文◎马 彪

司法人员以罚代刑行为定性之我见

文◎马 彪*

司法工作人员为谋取单位利益以罚代刑放纵犯罪分子如何认定一直是困扰司法实践的难题［1］。归其根本原因是：可视为准司法解释的2003年最高法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定“徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”应理解为徇个人私情、私利。国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照《刑法》第397条第1款的规定定罪处罚”，这表明最高审判机关将此类行为定性于滥用职权罪而非徇私类犯罪。但《刑法》规定滥用职权罪要有“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”的犯罪结果才能定罪，而最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案追诉标准的规定》（以下简称《立案标准》）中对滥用职权罪的追诉标准主要是从财产损失、人身损害结果等物质性损失来衡量 “重大损失”的［2］，没有对非物质性损失或行为危害情形予以明确规定。这就造成了司法实践中对此类行为如何追诉产生重大分歧，持肯定意见的认为此种行为应以滥用职权罪处罚，持否定意见的认为虽然放纵犯罪但不属于符合“重大损失”后果条件，以滥用职权罪定罪于法无据。

笔者认为，司法工作人员为谋取单位利益以罚代刑放纵犯罪分子的行为性质应认定为滥用职权行为。而不能简单推定认为这种行为因不具有徇私动机而不构成徇私枉法罪或行为后果不符合“重大损失”立案条件而不构成滥用职权罪。……