汪镕

ICSID中明显缺乏法律依据的审前异议制度研究
——对ICSID仲裁规则41(5)的剖析

汪镕∗

运用法律解释学基本原理，考察ICSID仲裁规则41(5)款的修订历史、目的，通过实证分析的方法，研究涉及该款规定仅有的四个裁决，提出该制度的目的在于降低当事方的成本和节约中心的资源，“法律依据”应广义理解为包括管辖权依据,该条文具有独立存在的意义，“明显”的判断基础较为灵活但认定标准较为严格，“缺乏”的认定中还可能不可避免涉及事实问题，在确保程序公正前提下应有变通做法以适应加速处理程序的时间限制。

投资仲裁 审前异议 加速处理程序 ICSID

1965年3月18日，在国际复兴开发银行主持下，《解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》（简称“《公约》”）在华盛顿正式缔结。《公约》旨在为投资东道国与外国私人投资者提供以调解和仲裁方式解决争议的便利，促进投资母国、私人投资者、投资东道国之间的相互信任，从而鼓励私人资本的跨国流动。解决投资争端的国际中心（ICSID）依据《公约》第一条得以设立。虽然少数发展中国家对ICSID仲裁存有一定负面评价①See Susan D. Franck, “The ICSID Effect? Considering Potential Variations in Arbitration Awards”, 51 Virginia Journal of International Law 825 (2011) pp. 844-848.，但是ICSID在国际投资争端解决中仍然具有不可替代的重要作用。截至2008年底，317件已知的私人投资者与国家之间基于投资协定的投资争端中，共有201件选择提交ICSID（包括ICSID附加便利）解决②参见 UNCTAD, Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement(IIA MONITOR No. 1 (2009)), www.unctad.org/en/docs/webdiaeia20096_en.pdf, 最后访问日期2011年9月2日。。2006年，ICSID的仲裁规则（Rules of Procedure for Arbitration Proceedings，简称Arbitration Rules，即仲裁规则）再次修正，以反映仲裁庭与成员方的最新实践③Aurélia Antonierri, “The 2006 Amendments to the ICSID Rules and Regulations and the Additional Facility Rules”, 21 ICSID Review 427 (2006), p. 429.，并适应大量采用ICSID及其附加便利作为争端解决途径的双边、多边投资协定的实际需求①参见 ICSID Secretariat, Possible Improvements of the Framework for ICSID Arbitration, http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=OpenPage&PageType=Annou ncementsFrame&FromPage=NewsReleases&pageName=Archive_%20Announcement14, 最后访问日期2011年7月29日。。此次修正涉及仲裁规则第41条，增加了第5款的规定，允许被申请方以仲裁请求明显缺乏法律依据（manifestly without legal merit）为理由在仲裁庭审前提出异议，结合第6款规定，如果异议理由成立，仲裁庭可以直接据此作出裁决。这一制度被称为“审前异议（Preliminary Objection）程序”。由于其对于异议处理的时间作了严格限制，据此进行的审查程序又被称为“加速处理程序”（Expedited Procedure）。在该规则修订之后，ICSID仲裁庭在2007年～2010年的四个案例中分别对该规定作出了解释，在一定程度上促进了对该规则模糊用语的理解。这四个案例分别是：Trans-Global Petroleum, Inc. v. The Hashemite Kingdom of Jordan案（简称“Trans-Global案”），Brandes Investment Partners, LP v. Bolivarian Republic of Venezuela案（简称“Brandes案”），Global Trading Resource Corp. and Globex International, Inc. v. Ukraine案（简称“Global & Globex案”）和RSM Production Corp. and others v. Grenada案（简称“RSM案”）。

我国于1990年2月9日签署《公约》，并同意允许将因征收与国有化所产生的补偿争议提交ICSID管辖。《公约》于1993年2月6日正式对我国生效，2011年3月24日，Ekran Berhad向ICSID提交了第一起将我国列为被申请人的仲裁请求。因此，在研究ICSID的管辖权制度之外，对ICSID这一“简易处理程序”的深入研究，一方面，有利于作为被申请方的中国，有效利用相关规则、制度，维护自身合法权益；另一方面，也有利于“走出去”浪潮之中的私人对外投资企业把握好相关规则、制度，保障合法权益不受侵犯。

笔者将运用法律解释学的基本原理，考察仲裁规则41（5）款的修订历史、目的，通过实证分析的方法，研究涉及该款规定仅有的四个裁决，厘清该制度的具体要求，为被申请方正确、有效运用该制度保护自身权益，申请方正确、有效应对据此提出的审前异议提供参考。

一、“审前异议程序”的目的

《公约》第6(1)(c)条规定，行政理事会应当通过仲裁的程序规则。因此，ICSID的仲裁规则是ICSID仲裁中所适用的“程序法”，旨在为ICSID仲裁的顺利进行提供可供参照的程序性规则。然而，截至规则修订的2006年，已有超过1500个双边条约和包括《北美自由贸易协议》与《能源宪章条约》在内的多边条约将ICSID仲裁作为可供选择的争端解决途径①See Id.；同时，2002年以来，ICSID的年受案量较此前出现巨大增长，2002年～2006年的年均受案量是2001年～2005年的两倍多②ICSID, The ICSID Caseload – Statistics (Issue 2011-2), http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDocRH&actionVal=CaseLoadStatistics, 最后访问日期2011年9月2日。。面对越来越多的仲裁请求，如何保证仲裁的效率成为一大问题。依据《公约》第36(3)条规定，除非根据请求材料发现争端明显不属于中心管辖，否则，对于管辖权存疑或者案件明显缺乏法律依据等等其他情形，秘书处均应当予以登记。但同时，机构规则（Rules of Procedure for the Institution of Conciliation and Arbitration Proceedings）第7(e)条强调，同意登记并不影响仲裁庭对案件的管辖权、自裁管辖权（competence）以及实体内容的审查。在仲裁规则中增加第41(5)条，允许当事方对明显缺乏法律依据的案件提出审前异议，使得仲裁庭在案件处理的早期即可迅速驳回全部或者部分的实体请求，以增加ICSID仲裁的灵活性，降低秘书处有限的拒绝登记权所带来的缺陷③参见 ICSID Secretariat, Suggested Changes to the ICSID Rules and Regulations, http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=OpenPage&PageType=Annou ncementsFrame&FromPage=NewsReleases&pageName=Archive_%20Announcement22, 最后访问日期2011年7月29日。。由此，既可以避免当事方投入不必要的时间与经济成本，也可以提高ICSID仲裁案件处理的效率，节约中心的仲裁资源。

二、“法律依据”（Legal Merit）是否包括管辖权依据

目前为止，在涉及仲裁规则第41(5)条的四个案例中，两个案例涉及中心的管辖权，因此，首先应当明确该条规定的“法律依据”是否包括管辖权依据。

Brandes案④See Brandes Investment Partners, LP v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/08/3.中，申请方是美国的投资咨询企业，为其客户获得并控制着大量的委内瑞拉公司——Compañia Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela（简称“CANTV”）的美国存托凭证（ADR）和股份。2007年，委内瑞拉提出收购所有CANTV的ADR和股份的要约。申请方认为要约收购的价格明显低于市场价值，相当于征收，并且没有给予合理补偿。委内瑞拉依据仲裁规则第41(5)条提出异议，认为申请方在购买股份时已经事先放弃了与要约收购有关的一切主张，并且申请方作为客户的隐名代理商不属于《公约》规定的合格投资者。委内瑞拉主张，该案件既缺乏管辖权基础，也缺乏实体法基础。仲裁庭没有支持该主张。

由于申请方提出，明显缺乏管辖权，应依据《公约》第36(3)条，由秘书处在案件登记时解决，故Brandes案中，仲裁规则第41(5)条规定的“法律依据”是否包括管辖权问题成为争议焦点之一。申请方认为仲裁规则第41(5)条主要是为当事方提供因案件实体法律依据欠缺而提出异议的机会，而不是在现有《公约》第36(3)条之外，为当事人再创设一个提出管辖权异议的途径；被申请方则通过曾参与仲裁规则修订的Aurélia Antonietti发表的一篇文章来支持其对于仲裁规则第41(5)条的理解，即依据该条提出的异议可以针对管辖权，也可以针对案件实体法律依据。仲裁庭直接采纳了Aurélia Antonietti的观点，并指出，秘书处依据《公约》第36(3)条决定是否拒绝登记时仅仅依赖于仲裁请求所涉及的信息，允许当事方在案件处理的早期对明显缺乏管辖权提出异议，同样有助于避免当事方投入不必要的时间与经济成本，没有理由将其与明显缺乏实体法律依据的情形相区分。

文义解释往往是法律解释的起点。参照Blacks法律字典的定义，“merits”指请求或抗辩的基础、依据，或者案件处理中的实体审理阶段①Herry Campbell Black， Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary (9th ed.), Thomson Reuters, 2009, p.1079.，但其未就“merit”作出定义。“请求或抗辩的基础、依据”似与受理案件的依据，即管辖权相对应，针对实体法上的依据。然而，法条内部或者法条之间的协调统一往往可能使其具有特殊含义，法律字典的定义仅为参考之用，确定某一用语的含义，更应结合法律文件本身相关的客观材料，如法条的上下文，或者立法的历史材料确定其真实含义。此前的秘书处的修改建议稿中并未使用最终文本中“legal merit”这一用语，而仅仅使用了“merit”一词②参见 ICSID Secretariat, Suggested Changes to the ICSID Rules and Regulations, http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=OpenPage&PageType=Annou ncementsFrame&FromPage=NewsReleases&pageName=Archive_%20Announcement22, 最后访问日期2011年7月29日。。由于Blacks法律字典对“merit”未作定义，不能就此认为“merit”与“merits”具有相同的含义，而最终文本相较修改建议稿的用语及其变化，更将“legal merit”与“merits”相区别。

同时，《公约》第36(3)条与仲裁规则第41(5)条并不因为将“legal merits”解释为包括管辖权依据而显得重复冗余。《公约》第36(3)条针对秘书处设定，当事人在程序中处于消极的状态。该规定主要强调除中心明显缺乏管辖权外，秘书处都应对仲裁请求予以注册，而判断是否明显缺乏管辖权所参照的仅仅是仲裁请求中的信息。仲裁规则第41(5)条则以当事人为中心，当事人主动提出异议才能触发审前异议程序。Brandes案中，仲裁庭做出决定前，不仅参照了申请方的仲裁请求，还参照了被申请方提出的异议请求，申请方对异议的答辩以及双方的口头陈述。依据仲裁规则第41(5)条所进行的审前异议程序，可以给予当事双方平等的表达意见的机会。对于明显缺乏管辖权的案件，适用《公约》第36(3)条和仲裁规则第41(5)条的本质区别在于仲裁规则第41(5)条情形下，仅仅依据仲裁请求，尚不能判断中心是否明显缺乏管辖权，但根据被申请方的异议以及当事双方嗣后提供的后续材料，仲裁庭对案件明显缺乏管辖权。

依据仲裁规则第41(5)条提出的明显缺乏法律依据的异议也不同于依据仲裁规则第41(1)条提出的管辖权异议。第41(5)条的异议是向仲裁庭提出，而第41(1)条的异议是向秘书处提出；第41(5)条属于“加速处理程序”（expedited procedure），便于案件在“明显”缺乏法律依据时得到迅速的处理，第41(1)条则是正常的处理程序，虽然也要求当事人尽早提出，但是管辖权的欠缺可能并不明显，甚至可能需要经过实体审理才能得出结论①仲裁规则第41(4)条指出，仲裁庭可以将第41(1)条的异议作为审前问题处理，也可以留待实体审理解决。。Brandes案中仲裁庭也认为，第41(5)条与第41(1)条分别作为针对管辖权的异议的基础，是两个独立的层次②See Brandes Investment Partners, LP v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/08/3, 53.。

此外，虽然ICSID并没有遵循先例的原则，但Brandes案的仲裁庭确实为该条款的解释提供了极具说服力的参照。针对管辖权的审前异议审查，同样有助于弥补秘书处有限的拒绝登记权的不足，避免中心仲裁资源、当事双方时间与经济成本的不必要浪费。此后的Global & Globex案中，仲裁庭赞同并承认了Brandes案仲裁庭将针对明显缺乏管辖权的审前异议包括在仲裁规则第41(5)条范畴之中的观点①See Global Trading Resource Corp. and Globex International, Inc. v. Ukraine, ICSID Case No.ARB/09/11, 30.。

由此可见，对于仲裁规则第41(5)条中的“法律依据”（Legal Merit），应作广义理解，包括《公约》第二章规定的管辖权依据。

三、“明显”（Manifestly）的判断基础与认定标准

（一）“明显”（Manifestly）的判断基础

在对当事方的异议请求作出审查与决定前，仲裁庭所应考察的材料范围、多寡应当首先予以明确。Global & Globex案的仲裁庭着重强调了“明显”的判断基础。

Global & Globex案②See Global Trading Resource Corp. and Globex International, Inc. v. Ukraine, ICSID Case No.ARB/09/11.中，申请方是美国家禽出口企业。被申请方乌克兰新任总理拟从供应上解决当时因进口限制而导致的家禽市场价格居高不下的状况，故与美国出口方代表及美国大使馆官员举行会谈，提出一项政府主导的家禽“购买并进口计划”。合同在申请方与乌克兰State Reserve指定的代表之间缔结。履行过程中被申请方拒绝接收大部分运抵指定港的家禽并拒绝支付相应货款。乌克兰依据仲裁规则第41(5)条提出审前异议，主张争议所涉及的交易系货物买卖，并非《公约》第25(1)条以及美国与乌克兰双边投资协定所规定的“投资”。仲裁庭审查认为明显缺乏法律依据的异议成立。

由于Global & Globex案是ICSID第一个在审前异议程序下根据仲裁规则第41(6)条的规定直接做出仲裁裁决的案例，仲裁庭首先考察了审前异议审查所依赖的材料的充分性、合理性问题。仲裁庭强调，仲裁庭认定仲裁请求“明显缺乏法律依据”，只有建立在明确考虑了所有相关资料的基础上，才可以得出异议成立的结论。与《公约》第36(3)条不同，仲裁规则第41(5)条要求仲裁庭在作出决定前给予当事各方提交意见的机会，该项要求被视为正当程序的一部分。如果仲裁庭剥夺当事方发表意见的权利，则极有可能导致裁决在《公约》第52(1)(d)条项下因严重违反基本程序规则（serious departure from a fundamental rule of procedure）而被撤销；如果仲裁庭未在裁决中就当事方提交的每一论点作出解释说明，则极有可能导致裁决违反《公约》第48(3)条的要求，在《公约》第52(1)(e)条项下因未阐明作出裁决所依据理由而被撤销①Christoph H. Schreuer, et al., The ICSID Convention: A Commentary(2nd ed.), Cambridge University Press, 2009 p.990 317.。Global & Globex案中，从被申请方提出审前异议到仲裁庭作出裁决，经历了申请方的书面答辩、被申请方书面反答辩以及开庭审理等多个阶段，仲裁庭还多次就程序性事项的安排以及时间安排征询当事各方的意见，仲裁庭尽可能充分地给予了当事各方发表意见和提交材料的机会，并且在最终的裁决中对双方提出的每一个观点均作出了解释说明。可见，在依据仲裁规则第41(5)条判断是否“明显”缺乏法律依据前，仲裁庭应当严格依据该条规定，给予当事方发表意见的权利，并对这些意见及其依据的材料进行综合的审查，得出结论，并说明理由。

然而，仲裁规则第41(5)条作为加速处理程序，并不要求仲裁庭像普通程序一样反复要求当事方提供证据材料，反复询问当事方，反复要求当事方提供书面答辩或进行口头辩论。根据仲裁规则第41(5)条规定，仲裁庭必须在第一次开庭审理时或者第一次开庭审理后及时告知当事方仲裁庭对于该异议的决定，而根据仲裁规则第13(1)条规定，第一次开庭审理须在仲裁庭成立后的60天内，或者当事方约定的期限内进行，时间上的限制也客观局限了仲裁庭作出决定所依据的材料的广度与深度。在ICSID第一个涉及仲裁规则第41(5)条的Trans-Global案中就遇到了这一问题。

Trans-Global案②See Trans-Global Petroleum, Inc. v. The Hashemite Kingdom of Jordan, ICSID Case No.ARB/07/25.中，申请方是美国的石油公司，其在约旦设立全资子公司——Trans-Global Petroleum Jordan, Ltd.（简称“TGPJ”）根据政府合同在指定区域从事石油勘探活动。申请方发现了诸多储存有石油的区域并告知了被申请方约旦政府。然而被申请方却采取一系列的行动阻碍申请方依据合同参与这些区域的石油开发。申请方主张被申请方的行为违反了美国与约旦双边投资保护协定中的公平合理待遇条款、禁止使用不合理及歧视性措施条款以及协商的义务。约旦则依据仲裁规则第41(5)条提出审前异议，主张并不存在申请方所诉称的权利，也不存在相应的义务。双方对“明显”与“缺乏法律依据”的判断基础与认定标准存有争议。仲裁庭审查认为被申请方对申请方第三项仲裁请求的异议成立，但驳回了被申请方对申请方其余二项仲裁请求的异议。

虽然仲裁庭驳回了审前异议，认为申请方的第一项和第二项仲裁请求涉及通过条约证明约旦对美国投资者的义务问题以及具体纠纷中因果关系、损害事实的证明，需要申请方进一步在后续的备忘录予以阐明，但是仲裁庭特别指出，如果申请方主张的事实需要当庭质证或者需要听取被申请方的反证才能加以明晰，基本不可能在仲裁规则第41(5)条规定的时限中完成，《公约》第43(a)条的规定并不当然适用；但是根据投资争端的特性，有时候需要有连续的书面或口头的陈述以及仲裁庭的提问才能作出决定。无论如何,仲裁庭的审查过程也许相对繁琐（complicated），但不应达到困难（difficult）的程度①See Id., 111,117,91,88.。亦即要求仲裁庭审查的材料与审查的时限相适应，既要保证当事人有足够的时间准备、提交意见与材料，又要在时限内听取尽可能的多意见、审查可以获得的尽可能的多的材料。

加速处理程序本身即为避免当事方投入不必要的时间与经济成本，如果要求仲裁庭像普通程序一样对案件进行审查，则完全没有存在意义。加速处理程序并非必经程序，并不当然导致案件必须在极短的时间内处理完毕，如果相关材料并不能令仲裁庭确信申请方的仲裁请求明显缺乏法律依据，需要进一步的审理，完全可以驳回审前异议，使案件进入一般的普通程序，对案件所涉及的争议焦点进行全面、深入的剖析。即使最终审理查明申请方的仲裁请求缺乏法律依据，也不能认为仲裁庭驳回审前异议的决定是错误的。

因此，在仲裁规则第41(5)条的审查中，仲裁庭在一定程度上需要给予当事各方提交意见的机会，但仲裁庭的审查必须受“加速处理程序”时间的限制，并不要求仲裁庭穷尽所有的材料，仲裁庭只需要在时限内听取尽可能的多意见、审查可以获得的尽可能的多的材料即可。一方面，作出支持审前异议的决定，所依据的证明仲裁请求明显缺乏法律依据的材料必须充分；另一方面，如果需要依靠更多的材料方能对仲裁请求是否缺乏法律依据作出判断，则应进入普通审理程序，而不能由此拖延加速处理程序。

（二）“明显”（Manifestly）的认定标准

“明显”的判断基础与认定标准是两个不同的问题，但彼此之间又相互联系。听取更多的意见、审查更多的材料，仲裁请求是否缺乏法律依据就愈加明晰，愈加容易认定。但是由于加速处理程序的时间限制，所能给予提交意见与材料的机会与范围是局限的，只有当仲裁庭在有限时间内获得的充分、合理的材料可以证明仲裁请求缺乏法律依据达到“明显”的程度时，审前异议方可得到支持。

Trans-Global案中，申请方认为仲裁规则第41(5)条仅适用于仲裁请求的提出明显随意、具有恶意或者仅仅为增加被申请方烦恼与窘迫的情形，不能要求案件在申请仲裁时即达到一些国家程序法中所规定的表面上证据确凿（prima facie）的程度。但被申请方认为仲裁规则第41(5)条要求申请方的主张必须达到足够具有可信性（sufficiently plausible character）的程度。仲裁庭考察了牛津英语词典对于“Manifestly”的定义，比较了《公约》第57条与第36(3)条中“Manifestly”的含义，最终得出结论，认为对其应作字面理解，被申请方应当证明“仲裁请求缺乏法律依据”是清楚的（clearly）、明显的（obviously）和确定的（certain），并且这一证明应当相对容易（ease）且迅速（despatch），这是一个较高的标准；而相对较短的审查时限要求也恰恰证明了这一点①See Id., 88,90,105.。仲裁庭支持异议的法律效果是作出一份具有法律效力的裁决，仲裁庭还强调，如果做出错误的决定，事实上“将剥夺当事方进一步参与普通审理程序的口头和书面程序的机会”②Id., 2.，即影响程序公正。因此，支持异议更应谨慎，仅仅局限于清楚、明显缺乏法律依据的情形。Trans-Global案中，仲裁庭经过审查认为，根据既存材料尚不足以证明申请方的第一项和第二项仲裁请求明显缺乏法律依据，需要申请方进一步在后续的备忘录予以阐明，从而驳回了针对上述两项仲裁请求的审前异议。

后续支持审前异议的Global & Globex案中，仲裁庭直接引述了Trans-Global案仲裁庭有关“明显”认定标准的结论，并赞同相关的分析③See Global Trading Resource Corp. and Globex International, Inc. v. Ukraine, ICSID Case No.ARB/09/11, 35.。在具体适用过程中，仲裁庭根据当事各方在加速处理程序中即已提交的资料明确查明，申请方所依赖的购销合同并非“与投资有关”，不符合美国与乌克兰双边投资协定中关于投资的定义；该交易本质上是纯商业交易行为，并非《公约》第25条规定的“投资”，申请方为履行合同所作的投入实质上是为履行商业合同出卖人义务所作的投入，从而认定仲裁请求明显缺乏法律依据。Trans-Global案仲裁庭的结论同样分别被Brandes案和RSM案的仲裁庭所接受。

笔者认为，加速处理程序并非必经程序，只是为增加ICSID仲裁灵活性、节约当事方成本与中心资源的一种例外，在效率与正义之间，Trans-Global案仲裁庭的上述论述更倾向于一个公正的处理结果，支持当事方明显缺乏法律依据的异议仅仅是一种变通，使得一部分完全没有必要经过普通程序就可以得出结论的案件可以得到灵活的处理，节约中心仲裁资源与当事方的时间与经济成本，为仲裁庭尽快得出结论提供一种可能，避免程序的无谓拖延。如果没有这一审前异议制度，或者当事方没有提出异议，仲裁庭没有义务对此进行加速处理，案件直接进入普通审理程序，即使发现案件明显缺乏法律依据，案件也无法在秘书处登记后的短时间内处理完毕。然而，审前异议所可能带来的效率必须建立在正义之上，这正是规定“明显”（Manifestly）这一限制的作用。支持审前异议的决定应当谨慎做出，“明显”必须达到具有较大确定性的程度，结合加速处理程序的时间限制，如果尚存疑点，需要更多的材料才能做出判断，则应当进入普通审理程序，给予当事方进一步表达意见、提交材料的机会，切实保障程序正义。

因此，只有在根据较高标准认定仲裁请求“清楚地”“明显地”“确定地”缺乏法律依据的例外情形下，仲裁庭才可作出支持审前异议的决定；如果尚存疑点，即使存在仲裁请求缺乏法律依据的可能，也更应保证程序的公平正义，使案件进入普通审理程序，给予当事方进一步表达意见、提交材料的机会。

四、“缺乏”（Without）认定中事实的审查限度

仲裁规则第41(5)条的制定过程中，最终文本将修改建议稿中的用词“without merit”变更为了“without legal merit”。增加“legal”一词的考虑之一是为避免在加速处理程序中不适当地处理案件的事实问题①See Aurélia Antonierri, “The 2006 Amendments to the ICSID Rules and Regulations and the Additional Facility Rules”, 21 ICSID Review 427 (2006) , p.440.。显然，仲裁请求是否缺乏事实依据（fact merit）并不在仲裁规则第41(5)条的审查范围之中。然而，对法律依据的判断往往离不开对案件事实的考察，因此Aurélia Antonietti同时指出，“是否可以在加速处理程序中处理事实以及证据争议极具可争辩性（highly debatable）”②Id.。“缺乏”（Without）的判断基础与“明显”（Manifestly）的判断基础是不同的问题。后者的核心问题在于仲裁庭所应考察的材料（包括当事方提交的意见和提供的材料）范围、多寡；而前者是当案件事实存有争议时，仲裁庭基于当事方提交的相关意见和提供的相关材料对事实作出审查、认定的限度问题。

Trans-Global案中，被申请方提出，虽然仲裁庭的审前异议审查仅限于仲裁请求的法律依据，但是仲裁庭仍然应当对相关事实进行审查，以确定申请方的事实主张可以证明双边投资协定的违反，从而证明法律争端存在基础；而申请方则主张仲裁庭审前异议审查的标准应同于提交仲裁请求的最低要求，不需要审查事实基础和实质证据的细节问题。仲裁庭认为，在加速处理程序中，的确不宜固定案件的事实，但是“考察仲裁请求的法律依据，基本不可避免地会涉及仲裁请求所依据的事实”①Supra note 17, 97.。仲裁庭赞同被申请方的主张，认为在必要情况下，申请方需要提交足够事实依据，以便仲裁庭进行审前异议审查；仲裁庭可以拒绝接受明显不真实的、无关的、滥用的、不确切的或者恶意作出的事实主张，但不应就事实主张的可信程度作出判断。

Brandes案仲裁庭则进一步指出，对于相关的事实，在审前阶段，应当推定申请方提供的事实初步可信，只有被申请方证明申请方无法依据该初步可信的事实获得救济，仲裁庭方可支持异议。

Trans-Global案与Brandes案中，仲裁庭都以有必要进一步对事实进行的审查、认定，且不排除需要当事方进一步提交意见和提供材料以便事实认定为由驳回了全部或部分的审前异议。

对于上述规则的适用，最为典型的是RSM案。RSM案②See RSM Production Corp. and others v. Grenada, ICSID Case No. ARB/10/6.涉及重复仲裁申请。RSM Production Corp.（简称“RSM”）于2004年8月31日向中心提交仲裁请求，主张被申请方格林纳达的行为违反了RSM与其的石油勘探协议。秘书处事后对案件进行了登记（RSM Production Corporation v Grenada, ICSID Case No. ARB/05/14），经过实体审理后，2009年3月13日，该案件的仲裁庭作出了最终裁决，驳回了RSM的全部仲裁请求和格林纳达的反请求。2009年6月26日，RSM依据《公约》第52(1)条规定提出了撤销仲裁裁决的申请，程序进行过程中，由于RSM没有根据中心的要求预缴相关费用，撤销仲裁裁决程序自2010年3月29日起被迫中止。2010年1月15日，RSM与其仅有的三位自然人股东，即RSM案的申请方，向秘书处提交了新的仲裁请求，主张被申请方的行为违反了美国与格林纳达的双边投资协定。格林纳达依据仲裁规则第41(5)条提出审前异议，主张：（1）申请方的所有仲裁请求均基于格林纳达对于石油勘探协议的违反，这一问题已经在在先仲裁裁决中得到审查，根据《公约》第53条规定，裁决对当事双方具有拘束力，仲裁庭不应对此进行重复审查；（2）申请方的再次申请违反了各国际法庭与仲裁庭普遍接受的间接再诉禁止（Collateral Estoppel）原则；（3）美国与格林纳达双边投资协定中有关向中心提交的争端不得在先提交任何争端解决程序的规定排除了申请方再次申请仲裁的权利；（4）申请方实质上企图规避《公约》第53条规定背后的基本原则，如ICSID裁决具有终局性和拘束力，不应得到支持。仲裁庭最终支持了被申请方的审前异议，并在20010年12月10日据此作出裁决。2011年4月28日，对于在先仲裁裁决的撤销程序因RSM未预缴相关费用而终止。

RSM案中，仲裁庭在确认Trans-Global案仲裁庭提出的上述规则基础上，结合RSM案的特殊性，指出：ICSID的在先仲裁裁决具有终局性和拘束力，仲裁庭无权就该在先仲裁裁决已经确定的事实和适用的法律进行重新认定①See Id., 7.1.10，7.2.1.。在对仲裁请求明显缺乏法律依据的论证中，对于在先仲裁裁决已经认定的事实及结论，仲裁庭直接援用；对于不涉及的事项，仲裁庭则假设申请方所主张的事实成立，再作出判断。如申请方主张，格林纳达官员因接受其它公司贿赂而意图用其他公司接替RSM的合同地位，从而拒绝颁发许可证，最终终止石油勘探协议的行为，构成对该协议的违约，进而构成对双边投资协定的违反。仲裁庭首先援用在先仲裁的仲裁庭作出的事实认定与法律认定——格林纳达拒绝颁发许可证，嗣后又终止合同的行为合理合法，不构成对石油勘探协议的违反。随后，由于在先仲裁并不涉及格林纳达官员是否存在腐败的问题，仲裁庭指出：“即使表面上接受申请方关于格林纳达官员腐败的主张”“即使证实格林纳达官员的腐败行为违反了国际法和国内法”，“也不存在对投资协定的违反”②Id., 7.2.5,7.2.6.。

由此可见，仲裁规则第41(5)条并不涉及缺乏事实依据的情形，无意涉及事实争议。对于审前异议审查不可避免涉及的事实问题，仲裁庭可以而且应当予以考虑。当事方依据仲裁规则第41(5)条提出的审前异议必然针对仲裁请求缺乏法律依据的情形，仲裁庭完全没有必要在当事方的请求之外对与审前异议审查无关的事实做出认定。

此外，加速处理程序的时间限制同样局限了仲裁庭对事实的审查范围和程度。有文章甚至指出，由于当事各方没有足够的时间提交相关证据材料，因此不能期待仲裁庭在审前异议审查中对案件事实作出最终认定①See Carolyn B. Lamm, Hansel T. Phan, Chiara Giorgetti, “Interim Measures and Dismissal under the 2006 ICSID Rules” in Catherine A. Rogers, Roger P. Alford, The Future of Investment Arbitration, Oxford University Press, 2009, p.103.。对与有争议的事实，一般需要经过当事方的举证、质证以及仲裁庭最终的审查、认定。在仲裁规则第41(5)条下，要求当事方进行举证、质证的限度涉及“明显”的判断基础，对事实的审查、认定限度则涉及“缺乏”的判断基础。仲裁庭尚无法在加速处理程序的时间限制内穷尽所有的材料，更不可能在时间限制内完成最终的事实审查与认定。因此，应当允许在加速处理程序中有较普通程序不同的变通做法，以适应时限的要求。然而，在这一前提下，效率与正义的天平仍应予以考虑。对于当事各方所提交的材料，仲裁庭均不能断然决定其可信程度，否则可能导致程序不公正。因此，当事双方主张的事实除非具有明显的瑕疵（明显不真实的、无关的、滥用的、不确切的或者恶意作出的），仲裁庭均应假定其初步可信；对于相冲突的事实，则应首先假定申请方主张的事实成立，据此作出仲裁请求是否明显缺乏法律依据的判断。一方面，如果根据申请方自己主张的事实，尚不能在较低限度上证明仲裁请求具有法律依据，则完全没有进入普通程序审理的必要，不会导致案件的不公；另一方面，若结合“明显”的判断基础和认定标准，无法得出仲裁请求明显缺乏法律依据的结论，则案件进入普通审理程序，仲裁庭根据证据规则对案件事实进行认定，不受加速处理程序中的假定的影响，保障了各方的程序性权利。但对于已为ICSID在先裁决确定的事实，非经ICSID修正程序或裁决撤销程序否定，均应直接适用。

五、结论

综上所述，设立仲裁规则第41(5)条“审前异议程序”的目的在于增加ICSID仲裁的灵活性：使案件得到及时处理，避免当事方投入不必要的时间与经济成本；提高ICSID仲裁案件处理的效率，节约中心的仲裁资源。对于仲裁规则第41(5)条中的“法律依据”（Legal Merit），应作广义理解，包括《公约》第二章规定的管辖权依据。针对管辖权依据提出的异议，从《公约》第36(3)条到仲裁规则第41(5)条再到仲裁规则第41(1)条是三个不同的层次，程序的时间限制与所审查的材料范围均不相同，仲裁规则第41(5)条在当事方对仲裁请求缺乏管辖权依据的异议中具有独立存在的意义。

审前异议审查中，“明显”（Manifestly）的判断基础较为灵活，仲裁庭只需要在时限内听取尽可能多的意见、审查可以获得的尽可能多的材料即可；但其认定标准则较为严格。一方面，仲裁庭只有根据较高标准认定仲裁请求“清楚地”“明显地”“确定地”缺乏法律依据时，方可作出支持审前异议的决定，其所依据的材料亦必须充分；另一方面，如果需要更多的材料才能作出判断，则不能由此拖延加速处理程序，即使存在仲裁请求缺乏法律依据的可能，也更应保证程序的公平正义，使案件进入普通审理程序，给予当事方进一步表达意见、提交材料的机会。而即使最终审理查明申请方的仲裁请求缺乏法律依据，也不能认为仲裁庭驳回审前异议的决定是错误的。

“缺乏”（Without）的认定对象是法律依据，非事实依据。但仲裁庭对于审前异议审查所不可避免涉及的事实问题仍然可以而且应当予以考虑。在效率与正义的平衡下，当事双方主张的事实除非具有明显的瑕疵，仲裁庭均应假定其初步可信；对于相冲突的事实，则应首先假定申请方主张的事实成立，据此作出判断。但对于已为ICSID在先裁决确定的事实，非经ICSID修正程序或裁决撤销程序否定，均应直接适用。

（责任编辑：姚创峰）

On the Preliminary Objection of Manifestly Without Legal Merit——Under Article 41(5) of ICSID Arbitration Rules

By Wang Rong

Adopting basic principles of statutory interpretation, the history of amendment of Article 41(5) of ICSID Arbitration Rules and the purpose of adding such provision are looked into; also adopting the method of empirical analysis, the only four previous cases concerning the provision is worked over. Conclusions are that the purpose of such provision is to lower the cost of the parties and save the resource of ICSID; “Legal Merit” should be interpreted broadly, including jurisdiction matter; The materials to be viewed when deciding “manifestly” is relatively flexible while the standard is extraordinarily strict; And since it is rarely possible not to examining the factual premise the claim is advanced upon when deciding whether the claim is “without” legal merit, some alternatives should be adopted to satisfy the time limit of the expedited procedure without deviating from impartiality.

Investor-State Arbitration, preliminary objection, expedited procedure, ICSID

∗华东政法大学国际法硕士