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犯罪预备行为概念界定问题新论

2012-01-24刘炯

铁道警察学院学报 2012年1期
关键词:刑法典共谋犯罪行为

刘炯

(北京师范大学刑事法律科学研究院,北京100875)

一、引言

犯罪预备行为是犯罪形态理论中的一个重要命题,但相关研究一直无缘得到学界垂青,因此,目前有关犯罪预备行为的专题研究并不多,即使涉及此问题,也多侧重于其处罚范围、刑事责任根据的研究,对于其行为本身相关理论的研究多停留在教科书式的介绍与阐述,其理论研究内容难以及时反映与适应社会发展迅猛之形势。与之相对,犯罪预备行为的概念界定问题作为其研究中一个不可回避的基础性问题,虽然也得到了一定程度的关注,但受制于犯罪预备行为作为一种行为事实而理论色彩较弱这一客观情况,学者对此问题着墨甚少。有鉴于此,本文拟遵循“知识考察——疑难分析——理论重构”的分析进路,就犯罪预备行为概念界定问题提出自己的看法,进而对犯罪预备行为的概念重新予以界定。

二、犯罪预备行为概念之知识考察

对此,本文将重点考察国内外学者对此问题的研究成果以及各成文刑法典对此的文本规定。为了论述与阅读之便,将主要通过表格的方式予以呈现。

(一)国内学界的观点整理

表1.国内学界关于犯罪预备行为的概念定义一览表

序号 概念内容 来源文献7 预备乃指行为人为实现其犯意,在着手实行犯罪行为前,所为之准备行为。林山田:《刑法通论》,台湾三民书局1989年版,第298页。8犯罪之预备行为可谓犯人初步将其犯意予以客观化者,是对将来犯罪实行之准备。其本身并无目的,一切之准备动作皆以犯罪实行行为为目的。蔡墩铭:《犯罪心理学》,台湾黎明文化事业公司1979年版,第581页。9所谓预备,即在其实行犯罪之先,先已发动其实行行为之准备行为,是犯罪五阶段之一,位于意思、阴谋之后,行为、结果之前。谢兆吉、刁荣华:《刑法学说与案例研究》,汉林出版社 1985年版,第 71页。10 犯罪之预备者,即实现犯罪所为之准备行为也。此为犯罪意念决定,而着手以前所为之行为。张灏:《中国刑法理论及实用》,台湾三民书局1980年版,第183页。11预备者,乃介于犯意与着手之间,于着手犯罪前之准备行为也。此一行为,已较犯意更进一步,但未达着手之阶段。翁国梁:《中国刑法总论》,台湾中正书局,第126页。12犯人在着手实现犯罪意思前所为之行为,是谓预备,即犯罪之准备,其位次恰为决意与实行间所必经之阶段。余天民:《刑法与犯罪研究》,台湾中正书局1945年版,第106页。13预备是行为人为实现某一刑罚行为或减轻其之实施困难而设法制造、取得适足以达到其实现目的之必要条件而言。黄常仁:《刑法总论:逻辑分析与体系论证》,台湾新学林出版社2009年版,第201页。

(二)国外学界的观点概览

对此,主要以大陆法系的刑法学界研究成果为分析素材,情况大致如下表所示。

表2.国外学界关于犯罪预备行为的概念定义一览表

序号 概念内容 来源文献5 预备行为是指为了实现犯罪意思而进行的物质上的准备行为。(野村稔语)同上6 预备行为(Vorbereitung)是指为实现某种犯罪采取谋议以外的方法实施的准备行为。[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,有斐阁,1992年改订增补版,第 217页。7 预备是指为实行一定犯罪而实施的准备行为。[日]滨邦久:《未遂》,立花书房,1982年版,第369页。8 预备是指未达到着手实行的行为,是以实行犯罪目的而实施的对完成犯罪起实质作用的行为。[日]平野龙一:《刑法总论Ⅱ》,有斐阁,1975年版,第339页。

(三)犯罪预备行为概念的法律文本梳理

此规定多见于成文法系国家,英美法系国家对此规定较少。而就刑法典条文本身来看,一般对犯罪预备行为的规定并不明确,但多可以通过其对犯罪预备的规定推导出犯罪预备行为的定义,可由下表加以具体说明。

表3.各国刑法典对犯罪预备行为概念的规定一览表

刑法典名称及条文序号条文内容《朝鲜刑法典》(1950)第19条犯罪的预备行为,是指寻求或者创造实施犯罪之必要条件的行为。《匈牙利刑法典》总则第19条凡意图犯罪而与犯罪构成无关之行为者,如供给工具,或使工具便于犯罪行为或召引他人实施犯罪行为,而自己表示为此目的予以帮助或由于他人的劝说而加以担任或作成关于共同实施犯罪之约定者,应按预备犯罪处罚之,但以法律有处罚预备行为特别规定者为限。《保加利亚刑法典》总则第17条第1款预备,是指在实行犯罪之前,为实施所计划的犯罪,准备工具、寻找同伙、创造条件。《越南刑法典》第17条犯罪预备,是指为实施犯罪而寻找、制作工具、设备或者创造其他有利于犯罪的条件等行为。严重犯罪及特别严重的犯罪预备必须承担刑事责任。

另外,有些刑法典虽未直接为犯罪预备行为的概念进行定义,但也零散规定了犯罪预备行为的相关内容。如《意大利刑法典》(1889年)曾区分犯罪预备和犯罪未遂。区分的标准为是否已经“着手执行”犯罪。如果只是为犯罪准备工具或了解情况,则为犯罪预备;如果已着手执行犯罪,但结果未出现,则为犯罪未遂。另外,其对预备行为免于处罚[1]。再如《喀麦隆刑法典》第94条第3款规定,“仅仅为实施犯罪做准备的,不应视为犯罪”[2]。再如《尼日利亚刑法典》第45章就伪造罪的预备问题作了专门规定[3],等等。

三、犯罪预备行为概念之疑难解析

由上述知识考察可知,关于犯罪预备行为的概念,在某些问题上达成了一致,如对犯罪预备行为的构成要素基本上都从主观特征与客观特征两方面入手进行分析,将预备行为的本质特征定位于“准备”或“创造便利条件”,要求犯罪预备行为应明确指向一定的犯罪。但毋庸讳言,上述观点在某些疑难问题上仍存有分歧,下面择其要进行分析。

(一)犯罪预备行为是否为犯罪之必经阶段

对此,有肯定说与否定说两种主张。

持肯定说的学者认为:“犯人在着手实现犯罪意思前所为之行为,是谓预备,即犯罪之准备,其位次恰为决意与实行间所必经之阶段。”[4]

而持否定说的学者则认为:“犯罪之预备者,即实现犯罪所为之准备行为也。此为犯罪意念决定,而着手以前所为之行为。其特征有二:一是已有犯罪举动,二是并非犯罪必经阶段。”[5]

笔者赞同后者,认为犯罪预备行为并非犯罪之必经阶段。理由显而易见,不是所有犯罪都有犯罪预备行为的存在空间,如在“激情犯”与“机会犯”中就难以觅得犯罪预备行为之踪影。故肯定说扩大了犯罪预备行为的存在范围,与犯罪预备行为的实际情况不相吻合,难为我们所取。

(二)犯罪预备行为中的“为了犯罪”是否仅限于“为自己的犯罪意图”

有学者指出:“犯罪的预备行为是指犯罪人为了实现自己的犯罪意图而创造各种便利条件的行为。”[6]即认为支配犯罪预备行为的犯罪意图仅仅限于自己的犯罪意图。但本文认为,此观点忽略了为他人的犯罪意图而进行犯罪预备行为的情况。为自己的犯罪意图而进行犯罪预备行为是较为常见的一种形式,但从司法实践来看,为他人的犯罪意图而进行犯罪预备行为的情况也同样存在。对此,已有学者作出了详细分析,此不赘述[7]。

(三)犯罪预备行为是否限于物质之准备行为

对此,有学者强调:“预备行为是指为了实现犯罪意思而进行的物质上的准备行为。”[8]此种观点在外国刑法学界,特别是日本刑法学界,可谓是通说。如日本植松正教授指出:“所谓预备,它是采取物的形态,其是作为法律概念而存在,所以若是准确地把握可罚的预备就意味着都是物的准备。”[9]那么,犯罪预备行为是否仅限于物质准备?本文认为,答案应是否定的,因为犯罪预备行为中诸如准备犯罪工具之类的物质性准备虽为主要形式,但诸如跟踪被害人踪迹等非物质性准备也不乏其例。如果单纯强调犯罪预备行为的“有形性”,将其他非物质性犯罪预备行为排除在外,无疑是大大缩小了犯罪预备行为的存在范围,进而可能影响到刑事惩罚的范围。所以,即使在日本刑法学界,也有不少学者对此通说持否定意见,如牧野博士、大场博士、冈田博士、宫本博士等[10]。

(四)犯罪预备行为是否包括共谋行为

如前所述,日本刑法学者大塚仁就认为预备行为是指为实现某种犯罪采取谋议以外的方法实施的准备行为。显然,在其看来,共谋行为不能被犯罪预备行为所涵盖。那么,犯罪预备行为与犯罪共谋行为的关系究竟如何?对此,有肯定说和否定说两种观点可供参考。

第一,肯定说。如有的论者认为,共谋是共同犯罪行为,参与共谋即使未参与实行行为的,也构成共同犯罪。因为共同犯罪行为包括犯罪的预备行为和实行行为,而犯罪的预备和犯罪的实行是两个紧密相联的阶梯,共谋属于犯罪的预备行为[11]。

第二,否定说。此说又有以下两种主张:

一种主张将共谋视为犯罪预备前的行为,认为共谋既不是犯罪预备行为,也不是犯罪实行行为。该论者指出:“共谋而未参与实行行为的,不构成共同犯罪。理由是在这种情况下,未参与者与参与者只有共同的犯罪故意,而没有共同的犯罪行为,既然没有共同的犯罪行为,当然不能成立共同犯罪。”[12]

另一种主张则认为,共谋行为应单独成立一类共同犯罪的客观行为,而不是犯罪预备行为。其主要理由在于犯罪预备是为犯罪制造工具、创造条件。在单独犯罪中,一般是为了实施实行行为而制造工具、创造条件;而在共同犯罪中,就应当理解为是为了实施共同犯罪行为而制造工具、创造条件。按此理解,共谋行为既然是共同犯罪行为,当然就不可能同时又是犯罪预备行为[13]。

对此,本文倾向于肯定说。理由在于:否定说的第一种主张有将犯罪共谋行为变异为犯罪意思表示的危险倾向,将其解释为心理的准备行为,这样的做法容易导致处罚思想犯,与现代刑法不处罚思想犯的基本精神格格不入。而否定说的第二种主张认为共谋行为若为共同犯罪行为就不可能同时兼为犯罪预备行为,但本文认为此观点有待商榷。如前所述,关于共谋行为的理论讨论是在共同犯罪与犯罪预备相结合的理论范畴下进行的。一方面,犯罪共谋行为是行为人为了实施特定犯罪而与他人事先进行谋议并形成合意,无疑对增大特定犯罪的实施可能性具有实质作用,因而完全可以被视为一种犯罪预备行为。另一方面,犯罪共谋行为又表现为复数主体之间进行谋议并形成合意的行为,舍此复数主体不构成犯罪共谋,因而完全也可以被视为一种共同犯罪行为。二者之间并不矛盾,唯评价角度不同而已:一从犯罪预备方面入手,一从共同犯罪方面入手。

因此,本文主张,共同谋议属于预备行为的形式之一,即行为人对特定的犯罪具有共同谋划的意思联络,形成合力并指向特定犯罪的实施与完成,其表现形式与存在形态完全可以归属于犯罪预备行为中的无形预备行为。就此而言,犯罪共谋行为属于犯罪预备行为,故犯罪预备行为应该包括共谋行为。

(五)犯罪预备行为是否包括不作为

对此,有学者认为,所谓的犯罪预备行为是指为实行犯罪创造便利条件的各种身体活动的总称。它表现为行为人在犯意的支配下,采取一系列积极行动,力图使犯罪进入着手实行阶段,以便最终顺利地实现其犯罪目的[14]。即认为犯罪预备行为只限于作为。与该学者持相同意见的,还有俄罗斯的A.B.纳乌莫夫教授,他也认为犯罪预备的客观方面只能由积极的作用构成,消极的不作为不能成为预备犯罪。但正如其反对者指出的一样,这种理论不够严密,因为司法实践中并非所有的勾结行为、为实施犯罪创造条件的行为都是以作为的形式表现出来的,如保险柜的负责人以不给保险柜加上密码的预备方法参与共同的盗窃犯罪,就是不作为的犯罪预备[15]。具体至我国刑法分则条文,可以第400条第1款“私放在押人员罪”加以印证。如在本罪中,司法工作人员故意不对可能为在押人员逃脱制造便利的监禁设施加以维护,而为在押人员实行脱逃罪进行犯罪预备,从而导致在押人员利用此监禁设施之漏洞而逃脱之结果者,其行为完全可以归为不作为的犯罪预备行为。

综上所述,本文认为,犯罪预备行为不仅可以由作为构成,也可以由不作为构成。

四、犯罪预备行为概念之理论新解

通过前文对犯罪预备行为概念的知识考察与疑难解析,不难发现其观点纷呈背后与细微差异之际,仍可觅得不少共识之处。故有必要在客观评析各种观点的优劣得失与借鉴各种定义可取之处的基础上,遵循概念界定的科学规律,明确犯罪预备行为的构成要素,就犯罪预备行为的概念作出一全新界定。

理论的万丈高楼起于概念的坚实垒土。概念的界定准确与否直接关乎理论体系建构的成败。具体至犯罪预备行为的概念界定,有以下三个问题需要认真研究:一是界定模式的选择,是以列举式还是概括式的方法对其进行界定;二是概念的构成要素,即概念自身所包含的要素能否完全反映其完整的内涵;三是概念的科学程度,即最终的概念是否能够以更加科学的内容超越已有研究成果。

下面,本文就对以上三个问题逐一进行探讨,并最终提出犯罪预备行为的全新概念。

(一)界定模式的选择问题

如前所述,对于犯罪预备行为的概念,有采概括式者(如犯罪预备行为就是为犯罪的实行和完成创造便利条件的行为),亦有采列举式者(如犯罪预备行为是指为实施犯罪而寻求制造或准备犯罪手段或犯罪工具,寻找共同犯罪人,进行犯罪勾结或者以其他方式为犯罪创造条件的行为)。本文认为,就概念界定模式而言,宜采取概括式方法,这是由概念本身的概括性、简洁性、抽象性所决定的。某一概念倘若不能以言简意赅的表达方式对事物进行精确限定,就无法发挥将此事物与彼事物根本区别开来的功能,也就违背了以概念下定义的初衷,更是造成理论混乱与模糊的根源。具体至犯罪预备行为的概念来看,列举式的做法有以表现形式的简单罗列取代高度概括其行为内涵之虞,无助于犯罪预备行为研究的深化拓展。对此,有学者坦言:“现有的著述对犯罪的预备行为研究不够,表现为往往是对预备行为的形式作现象上的简单罗列而缺乏本质上的归纳概括,类似的情况在德日刑法学界也存在。”[16]因此,本文认为,应以概括式方法对犯罪预备行为的概念加以定义,并力求达到语言简洁、要素完备、逻辑准确之基本要求。

(二)概念的构成要素问题

犯罪预备行为的概念应包括哪些构成要素?而哪些构成要素又是犯罪预备行为概念不可或缺的?在全面分析上述诸种定义所包涵的构成要素之后,本文认为犯罪预备行为的概念至少应包括以下五个构成要素。

(1)阶段性

1.4 统计学方法 采用SPSS 20.0软件进行统计学分析,计量资料以均数±标准差表示,比较采用t检验;计数资料以例(百分率)表示,比较采用χ2检验;采用Pearson相关系数进行相关性分析。以P<0.05为差异有统计学意义。

所谓犯罪预备行为的阶段性,是从时间维度对其加以考察的。从犯罪预备行为的时间先后顺序来看,其一定发生于犯罪着手之前,否则难称之为预备或准备行为。而按照我国刑法通说,着手与否也是判断犯罪即遂与未遂的重要标志。基于此,本文认为,应在犯罪预备行为的概念中明确犯罪预备行为的时间阶段,即应明确该行为乃在犯罪着手之前发生。

(2)指向性

所谓犯罪预备行为的指向性,是指犯罪预备行为需针对一定的对象,也即犯罪预备行为所服务的对象问题。不管是从理论研究角度观察,还是从客观情况考量,犯罪预备行为都绝非“宽”无所“指”,其整个过程必定是围绕某一犯罪目的而指向某一特定犯罪的。因此,应在犯罪预备行为的概念中明确犯罪预备行为的指向对象乃某一特定犯罪。在犯罪预备行为本身构成独立犯罪的情况下更是如此。如为了杀害他人而盗窃枪支。盗窃枪支的行为本身就可能构成《刑法》第127条“盗窃枪支罪”,但其作为故意杀人罪的预备行为所指向的是故意杀人罪,而非盗窃枪支罪,盗窃枪支这一预备行为服务的对象是故意杀人罪的顺利实施与完成。

(3)目的性

应该说,犯罪预备行为的目的具有复杂性与层次性。此处仅在构成要素的意义上对其目的性相关问题进行阐述。一方面它要求行为人对自己将要实施的犯罪行为有所了解,希望能着手实行这种犯罪行为并将其最终完成;另一方面它还要求必须对自己正在进行的犯罪预备活动有确定的认识,能认识到这种准备活动是为了着手实行并是为完成犯罪行为所必需的。这两种认识既有区别又有联系,其区别在于其反映犯意的深浅程度不同且前者为主后者为次,其联系在于二者就其本质产生于同一犯意并都服务于同一犯罪行为的实施与完成[17]。在认清这一问题后,我们应牢牢把握住其目的性的核心在于“为了实施特定的犯罪”,而对犯罪预备行为本身的认识位居其次,其重点落脚于一个“为”字上面。那么,在犯罪预备行为的概念中也应该体现出其目的性的核心所在,即要求在其概念中明示犯罪预备行为的目的是“为了实施特定的犯罪”。对此,学界已多有注意,如“初步将其犯意予以客观化”[18]、“为了实现自己的犯罪意图”[6],其用词虽然不一,但理论内涵一致。

(4)本质性

所谓犯罪预备行为的本质性,即应明确犯罪预备行为之所以为预备而非实行的原因所在,根据这一构成要素能够很好地将其与其他行为区分开来。结合前述观点对犯罪预备行为的定义,我们不难看出犯罪预备行为本质在于“准备”这一看法已为大多数学者所认同,在前述所列定义中就有数种概念直接选用“准备”一词进行定义。那么,作为犯罪预备行为概念构成要素的本质性,“准备”应如何体现?是直接采用“准备”一词,还是以“制作条件”进行描述,值得探讨。对此,本文将在下面的论述中进行解释,此不赘述。

(5)程度性

所谓犯罪预备行为的程度性,是指其对犯罪实行行为的作用大小问题。如果犯罪预备行为显著轻微,不能有效推动犯罪实行行为的进一步发展,在此情况下依然再将其纳入刑法评价视野,其意义也甚微。因此,不得不就犯罪预备行为的程度性问题提出相应要求。此外,对此也可运用刑法中的“危险递增理论”加以解释。危险递增判断的基础是行为可能导致的危险度越大,规范所要求的危险实现的现实性就越小。只有这种危险递增到一定的量的时候,国家刑罚权的介入才是正当与必要的[19]。因此,为了有效贯彻刑法的必要性原则与谦抑性精神,以及践行“法不管细微之事”的古老法谚,本文认为,在犯罪预备行为的概念中也应包括犯罪预备行为的程度性要求。对此,日本刑法学者平野龙一所提出的“预备行为对完成犯罪能起实质作用”这一说法颇有见地,值得借鉴。

(三)概念的科学程度问题

学术研究的意义在于推陈出新,在已有成果的基础上不断完善,以期用精细化的理论更好地指导实践操作。倘若一个新概念的科学程度并未超越已有研究成果的内容,那么这一所谓的新概念只能是以孤芳自赏的姿态对现有概念进行的重复研究与无病呻吟。具体至犯罪预备行为的概念界定问题上,就是要求新的犯罪预备行为概念,较之已有研究成果内容更为全面、逻辑更为清晰、表述更为科学。

下面拟就提出的犯罪预备行为概念与已有研究成果内容相比的优势进行分析。为了论述方便,仍结合犯罪预备行为构成的五要素逐一进行论述。

首先,从阶段性来看,本文拟在概念中将其发生时间明确为“在着手之前”。此种表述的科学性在于很好地展示了犯罪预备行为与实行行为的逻辑关系,既与客观情况相符,又与犯罪阶段理论相协调。较之那些并未明确限定时间条件的概念(如表1中的观点1、5、6等),此种表述的科学性一目了然。

其次,从指向性来看,本文拟在概念中将其指向对象明确为“特定犯罪”。此种表述的科学性在于直接明确了犯罪预备行为的服务对象,肯定了犯罪预备行为针对的对象,避免在某些场合下对犯罪预备行为的指向不明。较之那些根本未体现犯罪预备行为的指向性或者笼统规定“为了犯罪”但究竟何种犯罪不清的概念(如表1中观点12等),此种表述直指目标,不生歧义。

再次,从目的性来看,本文拟在概念中采取“为……”的表述方法。此种表述的科学性在于以其简洁的语言抓住了犯罪预备行为目的的核心,较之“为了实现犯罪意思”、“以实行犯罪为目的”等表述更加言简意赅,较之“预备者乃介于犯意与着手之间于着手犯罪前之准备行为”(表1中观点12)等根本未体现其目的性的概念更加科学完善。而且此种表述在我国刑法典条文中多有体现,符合我国立法语言表述之惯例,便于司法人员操作。

又次,从本质性来看,本文拟在概念中将其定位于“增大特定犯罪的实施可能性”[18]。此种表述的科学性在于以高度抽象与准确概括的方式反映了犯罪预备行为的本质特征。众所周知,犯罪预备行为是犯罪实行行为的前序行为,其作用主要在于逐步变犯罪的可能性为犯罪的现实性。正如前述论者指出的那样,“犯罪预备行为是将其犯意初步予以客观化者”。可以形象地说,行为人正是借由“犯罪预备行为”这一“脚步”步步逼近“犯罪实行行为”这一“目标”的。这一表述与“准备行为”的表述相比,避免了同一概念中的同义反复(以“准备”来解释“预备”)。与“创造便利条件/制造条件”的表述相比,它更加科学地体现了犯罪预备行为的本质特征,因为“创造便利条件/制造条件”仍是为了“使犯罪更容易实施”,仍是为了变犯罪的“可能性”为犯罪的“现实性”,其不能从更高层次解释犯罪预备行为的本质,止步于在具体表现形式上对其进行解读,不能不说是其理论的一大缺憾。而“增大特定犯罪的实施可能性”则科学概括了犯罪预备行为的本质,立足于整个犯罪行为发生的客观规律(可能性→现实性),跳出具体表现形式的视野局限,而从犯罪行为发生机制的宏观角度进行考量,这也正是其科学性的本源体现之所在。

最后,从程度性来看,本文拟在概念中采取“对完成犯罪具有实质作用”这一程度限定。此种表述的科学性在于对犯罪预备行为从质上提出了一定的要求,因而避免了将那些对于犯罪实行行为并无实质推动作用的行为也归入犯罪预备行为之范畴。一般而言,犯罪预备行为本身的社会危害性就不甚严重,那么对构成其本身的行为在程度方面也理应有所限定。只有那些对于完成特定犯罪具有实质作用的行为方可称为犯罪预备行为。换言之,犯罪预备行为在无其他因素阻碍的情况下,可以理所当然地推动犯罪实行行为的发生。这里的其他因素可以是行为人意志的因素(此情况成立犯罪中止),也可以是行为人意志以外的因素(此情况成立犯罪预备)。除以上两种情况之外,犯罪预备行为都可以较大概率成功发展为犯罪实行行为直至犯罪即遂。当然,这里的“实质作用”应如何判断,其标准又应如何选取,都无不问题,值得继续深入研究。依本文浅见,可以作如下理解:该行为对犯罪实行行为的发生具有相当程度的推动作用,在其促进作用之下犯罪实行行为的发生具有高度盖然性,促成预备行为实施的有利因素多,阻碍预备行为的不利因素少。

此外,本文拟在概念中舍通说中“行为”之表述而采“作为或不作为”之表述,也意在明示犯罪预备行为既可由作为构成又可由不作为构成,从概念层面作出正确引导,避免陷入犯罪预备行为只能由作为构成的理论误区。

综上所述,本文认为,犯罪预备行为的概念是指,为增大特定犯罪的实施可能性,而在着手之前进行的对完成犯罪具有实质作用的作为或不作为。这也是本文针对犯罪预备行为的概念给出的一个全新解释。

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