姜涛

（江苏大学法学院,江苏镇江212013）

宽严相济刑事政策司法化研究

姜涛

（江苏大学法学院,江苏镇江212013）

司法化既是宽严相济刑事政策实施中的重要一极，又是宽严相济刑事政策贯彻落实的必要路径。对此路径的认识缺乏以及规划错位，必然会影响到宽严相济刑事政策之制度绩效的发挥，进而直接影响到国家犯罪控制的效果与人权保障的程度，因此贯彻落实宽严相济刑事政策，就必须科学规划宽严相济刑事政策司法化的道路。就其未来实现而言，应该让最高司法机关承担刑事政策解释之重任，并把刑事政策解释作为各级司法机关的行动指南，违者必究。

宽严相济；刑事政策；政策解释；能动司法；司法化；立法化

刑事政策不仅是刑法立法发展的助推器，而且是刑事司法运行的矫正器。在宽严相济刑事政策制定之后，如何科学地、有效地实施这一基本刑事政策，就成为当下各级司法机关必须慎重思考的重大问题，因为它关系着刑事立法的发展与刑事司法的成败。宽严相济刑事政策作为党和国家控制犯罪的策略有其自身的实施机制，如果不靠这种机制发挥作用，宽严相济刑事政策照样会成为一纸具文，徒有口号意义。长期以来，学术界对宽严相济刑事政策解释的研究比较发达，至于这一基本刑事政策如何有效地作用于刑事立法与刑事司法，则鲜有研究。这就不能为宽严相济刑事政策的贯彻落实开辟理论通道，以至于出现了刑事立法与刑事司法违背宽严相济刑事政策之乱象，并最终影响到宽严相济刑事政策之制度绩效的发挥。本文以宽严相济刑事政策司法化为主线展开理论阐释，旨在力促宽严相济刑事政策在刑事司法中科学、有效地实施。

一、对宽严相济刑事政策司法化的认知

刑事政策的属性决定我们实施宽严相济刑事政策要走立法化与司法化之路，这是一种必然选择。通过刑事政策立法化和司法化开辟宽严相济刑事的实施途径，把宽严相济刑事政策适用起来，把宽严相济刑事政策的作用发挥起来，把宽严相济刑事政策控制犯罪和保障人权的价值体现出来，把人们对宽严相济刑事政策只是犯罪控制策略而不是控制规则的认识和观念转变过来，[1]对于正确处理宽严相济刑事政策与刑事立法、刑事司法之间的关系具有十分重要的意义。

立法化与司法化是宽严相济刑事政策实施中的两极，其犹如车之双轮、鸟之双翼，两者皆不可偏废。其中，立法化是将宽严相济刑事政策的理念与内容，以政策法律化的方式，变成刑事立法，在社会生活中强制实施。有了立法化，宽严相济刑事政策的实施就不再是一个空洞的口号。但是，实现了宽严相济刑事政策立法化后，只能算是完成了宽严相济刑事政策实施“作业”的一半。之后，在司法实践中如何以抽象的刑事立法合理应对具体生动的刑事案件，仍是一个宽严相济刑事政策的实施问题，因为当立法的抽象性遭遇案件的鲜活性之时，能实现“无缝对接”的毕竟数量有限，不少案件需要借助法官自由裁量权来决定罪与非罪、此罪与彼罪问题。更为重要的是，宽严相济刑事政策既是定罪政策，又是量刑政策，而后者显然是宽严相济刑事政策的核心。因此司法实践中，在刑法规定的法定刑幅度内，如何对被告人量刑——重或轻，则须以宽严相济刑事政策的理念和内容为基准做出。这都使宽严相济刑事政策司法化成为一个绕不过去的主题，有给予特别研究的必要。那么，什么是宽严相济刑事政策司法化呢？

很显然，这是一个全新提问，学术界尚无人论及。笔者认为，宽严相济刑事政策司法化是最高司法机关以刑事政策解释（以下简称政策解释）的方式，明确什么是宽严相济刑事政策以及实施该刑事政策的要求，从而把宽严相济刑事政策的实施变为具体的实施细则，以此作为各级司法机关贯彻落实宽严相济刑事政策之行动指南的司法活动。认知宽严相济刑事政策司法化应注意以下两个方面：（1）宽严相济刑事政策司法化是最高司法机关强化政策解释的产物。如同宽大与惩办相结合、严打等刑事政策一样，宽严相济刑事政策不仅蕴含着公平正义等理念，而且蕴含着定罪与量刑的规则，对刑事司法具有直接制约作用。[2]因此在宽严相济刑事政策的实施中，需要以政策解释的方式将其细化为具体的定罪与量刑规则，使其成为各级司法机关的行动指南。（2）各级司法机关以宽严相济刑事政策为指导而开展的刑事司法活动并不属于宽严相济刑事政策司法化的内容。这是从刑法教义学上对宽严相济刑事政策司法化进行的限定。我们固然可以把一切刑事司法都作为宽严相济刑事政策司法化的内容，但这种研究过于宽泛，且没有理论与实践意义。事实上，当我们对政策解释问题做出定位之后，刑事司法只须依据其行事即可，至于刑事司法中出现的种种问题，完全可以从刑事司法角度阐释，没有必要画蛇添足，再将其归位到宽严相济刑事政策司法化之列。

不难看出，宽严相济刑事政策司法化是宽严相济刑事政策实施由理性王国降落在现实大地的正确选择，它包括了政策司法化与司法政策化两个基本维度，并以政策解释把以上维度统一起来。第一，宽严相济刑事政策司法化是一个政策司法化的过程。政策司法化表明的是，我们需要从具体且正确实施的角度，对宽严相济刑事政策从司法上进行再界定，即把宽严相济刑事政策的理念提炼出来，把宽严相济刑事政策的内容细则化，从而使宽严相济刑事政策能够具体化地、实践性地成为刑事司法实践的行动指南。只有这样，宽严相济刑事政策对刑事司法的指导和制约作用才能落实到具体行动中，而不是停留在口号上。同时，如果我们对政策司法化问题缺乏正确认识和合理界定，那么司法机关贯彻落实宽严相济刑事政策就会出现诸多乱象。因此，政策司法化是我们在刑事司法实践中贯彻落实宽严相济刑事政策的前提条件。第二，宽严相济刑事政策司法化是一个司法政策化的过程。司法政策化意味着，一国的刑事司法必须以当下基本的刑事政策为指导，不得违背刑事政策的基本精神，更不能背离当下基本刑事政策的内容而孤军奋战。这是刑事政策与刑事司法的关系使然。同时，虽然刑事司法承担着具体的犯罪控制与人权保障重任，但这种活动不仅在实施中难免具有盲目性——背离当下犯罪发展情势，而且还会偏离刑事法治设定的犯罪控制目标——违背刑罚目的之实现规律。此时，解决刑事司法的盲目性与失偏性之重任就落在了一国基本的刑事政策上。而实现刑事政策与刑事司法之间的良性互动，又要求从经验层面确立刑事司法应受刑事政策指导的原则，即刑事司法应在当下基本刑事政策之精神与内容的轨道上运行，背离刑事政策的司法应被纠正。第三，宽严相济刑事政策司法化最终是一种政策解释活动。政策解释是宽严相济刑事政策司法化的外在形式。从概念上分析，政策解释是最高司法机关对如何在刑事司法中贯彻落实宽严相济刑事政策进行的阐释与说明，它是具有法律拘束力的规范性文件。有了政策解释后，政策司法化与司法政策化也就找到了结合在一起的中介。不仅如此，政策解释还使宽严相济刑事政策的实施具有了行动指南。这是因为：虽然政策司法化与司法政策化是宽严相济刑事政策司法化中的内容维度，两者构成了宽严相济刑事政策司法化的完整内涵，但其内容的存在必须借助于一定的形式——政策解释。政策解释在体现宽严相济刑事政策司法化之内容的同时，也使宽严相济刑事政策司法化具有了规范支撑，不可替代。

综上可见，政策司法化与司法政策化是宽严相济刑事政策司法化中的一体两面，无法截然分开，而且它们之间的关联以政策解释为中介建立起来。在这里，政策司法化与司法政策化是宽严相济刑事政策司法化的内容，而政策解释则是宽严相济刑事政策司法化的形式，形式体现了内容，并使宽严相济刑事政策司法化成为了规范存在。因此，我们以政策解释为中心，既可把握宽严相济刑事政策实施中的规范依据。又把宽严相济刑事政策司法化之意义维度凸显出来。

二、宽严相济刑事政策司法化的实践

如何贯彻落实宽严相济刑事政策不仅是立法之事，更是司法之事。而司法机关对宽严相济刑事政策的实施，又集中以最高司法机关颁布的政策解释体现出来。这其实是对宽严相济刑事政策的再界定，即以宽严相济刑事政策的理念为制约，内容为基准，对司法机关如何依据宽严相济刑事政策控制犯罪和保障人权进行的阐释与说明，它大致包括了定罪与量刑、起诉与不起诉、证据标准与诉讼程序等内容。这不仅是宽严相济刑事政策司法化的最主要实践模式，而且是一种影响最广泛、具有强制拘束力的实践模式。那么，我国是如何开展这种政策解释的呢？

自2005年国家提出宽严相济刑事政策始，“两高”即颁布了一些政策解释性的规范性文件。比如，2006年12月28日最高人民检察院通过的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》和20年2月8日最高人民法院颁布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》。无疑，通过这些政策解释，不仅体现了司法机关对宽严相济刑事政策贯彻落实的重视，而且还以其相对规范性为刑事司法提供了行动指南。正是这类投石探路、聚沙成塔的努力，使中国在强化政策解释方面的主要条件逐步趋向成熟，并为今后可能出现更多的政策解释铺路奠基。

归纳起来，“两高”的政策解释具有如下突出特点：一是全面性。就政策解释涵盖的内容来看，两高的政策解释不仅包括从思想认识上正确理解宽严相济刑事政策，而且还包括如何在刑事司法中将宽严相济刑事政策落到实处，同时还对贯彻宽严相济刑事政策的工作机制做出了规划。因此是一个从理念到规则、从实践到制度的全面解释。二是混合性。不难看出，两高的政策解释兼具会议纪要与司法解释双重属性，这在最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中体现得最为明显，它不仅要求各级司法机关正确认识宽严相济刑事政策的内容与意义，而且对哪些犯罪应该“从宽”，哪些犯罪应该“从严”，如何“宽严相济”等都做出了界定。三是矛盾性。即两高都制定了政策解释，但是在解释的内容上存在差异，而且对宽严相济刑事政策的理解与适用上也存在分歧。其中，争议的焦点在于：两高出台的解释到底是一种什么性质的规范性文件，其正当性依据是什么？这都需要我们从学理上给予合理阐释。

首先来分析第一个问题。从建国以来，最高司法机关颁布的关于贯彻落实刑事政策实施的规范性文件并不鲜见。比如，1987年颁布的《关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知》，2004年颁布的《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动》等等，这些规范性文件的颁布，都是在严打刑事政策之下，结合着当时社会某种或某类犯罪案发的时态，而给出的政策性指导意见，它仍然是对刑法适用中的具体问题进行的阐释性说明，因而属于司法解释的范畴。与上述规范性文件不同的是，《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》和《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》是对宽严相济刑事政策如何在刑事司法中运用进行的解释，与一般意义的司法解释不可同日而语。笔者认为，它已经超出了司法解释的范畴，属于典型的政策解释，即最高司法机关对如何在刑事司法中具体地贯彻落实宽严相济刑事政策进行阐释与说明。虽然在这种解释中，不仅有定罪与量刑上的阐释，而且还涉及对证据标准和追诉程序的要求，但是这种阐释是依附于政策阐释本身的，它们并不是解释的重心。其解释的是如何贯彻落实宽严相济刑事政策，这种解释不能再被称之为司法解释，而是典型的刑事政策解释。当然，走宽严相济刑事政策司法化之路，需要先解决刑事政策解释的一些理论问题。最大的理论问题是：两高有权进行政策解释吗？这就涉及到了政策解释的正当性基础问题。

如果我们把刑事政策定位为党的刑事政策，同时又容许司法机关对刑事政策进行解释，就意味着司法权也可以进行政治目的性判断，党的领导和国家的司法权之间的界限岂不就变得模糊不清了？[3]可见，如要正确定位政策解释之正当性，我们尚需回答“什么是刑事政策”。这是一个歧义纷争，但又必须给予界定的问题。现在被我们接受并广泛运用的“刑事政策”是一种国家控制犯罪的策略，正如马克昌教授所指出，“基本刑事政策，是指党和国家制定的，对一切犯罪及其他有关危害行为作斗争具有普遍指导意义的方针和策略……具体的刑事政策，是指党和国家制定的，对特定的犯罪及其他有关危害行为作斗争具有指导意义的方针和策略。”[4]到如今，国内学家有关刑事政策的定义基本上没有超出这一界定。既然是一种控制犯罪的策略，必然会影响到刑事立法、刑事司法与刑罚执行等环节。在现代刑事法治之下，这就需要由具体实施犯罪控制活动的立法机关、司法机关和刑罚执行机关来完成。可是，一方面，国家定制的基本刑事政策具有高度抽象性，即只强调贯彻落实宽严相济刑事政策；另一方面，刑事政策要想成为刑事立法与刑事司法的行动指南，就必须具备可操作性，要体现为一定的规则，这就蕴含着政策解释的必要性，即需要我们以政策解释方式把刑事政策的内容展现出来。现在的问题是，政策解释应该由谁来解释呢？欲要回答这一问题，我们尚需明确宽严相济刑事政策是如何提出的。“宽严相济”作为刑事政策是党中央政治局原常委罗干同志在2005年12月全国政法工作会议上提出来的。之后，宽严相济刑事政策不仅出现在2006年《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中，而且还出现在2006年两高的工作报告，以及《刑法修正案》（六）、（七）的制定中。可见，宽严相济刑事政策首先是作为党的犯罪控制策略，之后分别在立法机关中发挥着刑事立法政策，在司法机关中充当着刑事司法政策和在刑罚执行机关中担当着刑罚执行政策等角色。这是刑事政策运行的基本路径，即党首先提出某项刑事政策，然后以一定的方式将其上升为国家基本刑事政策。

鉴于立法、司法和刑罚执行是体现宽严相济刑事政策的三个维度，因此国家的刑事政策又会以一定方式分化为刑事立法政策、刑事司法政策和刑罚执行政策。即刑事政策的内涵保持不变，但在传导和适用的过程中，会发生名称上的变化，即出现党的刑事政策→国家刑事政策→刑事立法政策、刑事司法政策和刑罚执行政策。其中，党和国家的刑事政策是基本刑事政策，而刑事立法政策、刑事司法政策和刑罚执行政策则是具体刑事政策，具体刑事政策不应该抵触基本刑事政策。既然宽严相济刑事政策是一项刑事司法政策，那么最高司法机关在贯彻落实该政策过程中，对其实施问题做出更详尽解释，也是理所当然的事情。只不过在两高的职权中，除了司法解释之外，又多了一项政策解释权限而已。当然，这种解释相比较于司法解释来说，更加具有弹性：一方面，最高司法机关在再界定（解释）宽严相济刑事政策之时，必须坚持不抵触原则，即不得违背国家基本刑事政策的精神与理念；另一方面，政策解释会随着犯罪结构的变化而变化，即当社会治安形势发生变化之后，刑事政策解释也应及时进行调整，把刑事政策之灵活性充分体现出来。只有这样，我们才能以刑事政策之优长弥补刑事法律之不足，发挥刑事政策与刑事法律之间互动的合力，增强刑事司法的能动性，以合理组织对犯罪的反应。

当然，就政策解释来说，应该明确以下几个重要方面：（1）政策解释的主体只能是最高司法机关，即公安部、最高人民法院和最高人民检察院，其他的司法机关都无权也不应该对宽严相济刑事政策在司法实践中的贯彻落实做出解释。（2）政策解释的内容应包括如何认识宽严相济刑事政策和如何贯彻落实宽严相济刑事政策两个基本维度，前者是对宽严相济刑事政策内容与意义的阐释，后者则是对如何以宽严相济刑事政策为指导进行定罪与量刑活动的详细阐释，它不仅包括从严、从宽处罚犯罪之范围，从严、从宽处罚之幅度，而且也包括以什么程序、什么证据规则等来保障从严、从宽和宽严相济的实现。这是政策解释的重心所在。（3）政策解释的程序可以参照司法解释的程序进行，即参照最高人民法院2006年制定的《关于司法解释工作的规定》之规定，遵循立项、起草与报送、讨论、发布、施行与备案等程序进行，必要时还应进行政策听证。（4）从政策解释的制度绩效出发，政策解释应保持一致性。在政策解释上，公安部、最高人民法院和最高人民检察院都可能对宽严相济刑事政策的贯彻落实做出解释，虽然这些解释分别针对刑事侦查、检察工作和审判业务做出，但对宽严相济刑事政策的理解应保持完全一致。（5）政策解释是一种有权解释，具有强制适用的效力，因此在政策解释中，需要明确不抵触原则在司法机关实施宽严相济刑事政策中的规则价值。

政策解释在使宽严相济刑事政策司法化具有内容之时，也提升了宽严相济刑事政策在刑事司法中贯彻落实的品质，因此，如何在刑事司法中贯彻落实宽严相济刑事政策，首先是对宽严相济刑事政策进行再界定的问题。所以，如何提高自身对宽严相济刑事政策的认识并做出相应解释，就成为当下最高司法机关所要面临的新挑战。由此决定，政策解释应成为宽严相济刑事政策实施的重点。

三、结论：政策的在场与司法的立场

宽严相济刑事政策司法化研究表明的是政策之在场与司法之立场的学术活动，与之对应，宽严相济刑事政策司法化则是一个宽严相济刑事政策作用于刑事司法，并与刑事司法之间形成互动的过程。显然，强化宽严相济刑事政策与刑事司法之间的这种互动，对于犯罪控制与人权保障目标之实现，对于正确适用刑法与开展能动司法具有积极意义。当然，这种互动不是一种空泛的学术阐释，它需要借助一个中介转化为具体行动。无疑，作为宽严相济刑事政策司法化之外在形式的政策解释，就充当了这一中介，而且是一个不可或缺的中介。有此，我们就在为宽严相济刑事政策之实施开辟制度通道的同时，又充分地发挥了其贯彻落实的制度绩效。可以预见，有了宽严相济刑事政策在刑事司法中的在场，刑事司法的有效开展也就有了基本的立场。这在着力倡扬能动司法、高效司法和公正司法的当下，意义十分重大，所以我们应重视宽严相济刑事政策在刑事司法中的指导作用，确立宽严相济刑事政策司法化的基本向度，并借助政策解释这一工具，使宽严相济刑事政策能够切实地成为司法机关的行动指南。

[1]蔡定剑．中国宪法实施的私法化之路[J]．中国社会科学，2004，（2）．

[2]姜涛．宽严相济刑事政策的制度基础与价值边界[J]．法商研究，2007，（1）．

[3]季卫东．合宪性审查与司法权的强化[J]．中国社会科学，2002，（2）．

[4]马克昌．中国刑事政策学[M]．武汉大学出版社，1992：77-78．

D 926.04

A

02-7408（2011）-0078-02

国家社科基金项目“宽严相济刑事政策实施机制研究”（09CFX057）的阶段性成果之一。

姜涛（1976-），男，河南南阳人，江苏大学法学院副教授，硕士生导师，江苏大学刑事法治研究中心主任，从事刑法学与法理学研究。

[责任编辑：张亚茹]