黄武双 华东政法大学知识产权学院副院长、教授

深圳中院近期就诺基亚诉深圳某公司商标侵权案作出判决，认定该公司销售非原装诺基亚手机侵犯商标权。看似简单的案情却包含了诸多复杂因素，引起各界对手机领域商标和专利问题的高度关注。

手机已经成为人们不可或缺的随身工具。在拉近人与人之间距离的同时，手机还创造了巨大的市场空间。受利益驱使，手机翻新业务已经成为拥有完整链条的一个新型产业。手机翻新，在解决不同层次需求和提供就业机会的同时，也引发了知识产权保护问题。

深圳市中级人民法院审理并判决的诺基亚公司诉深圳某公司侵犯商标专用权纠纷一案，使“翻新机”问题逐渐进入公众视野，并引发人们对整个知识产权制度的反思。原告诺基亚公司主张，被告未经许可多次、大量销售非原告原装生产的手机侵犯了“NOKIA”注册商标专用权。被告辩称，其所销售的手机只是对原告原装手机进行翻新而已。由于先前购买的二手原装手机过于陈旧，故被告更换了外壳或维修了部分零部件，但其所替换的外壳与零件仍为原告生产，不构成侵犯商标权的行为。法院认定，被告销售原告旧手机的翻新机的行为属于在同一种商品上使用与原告注册商标相同的商标，侵犯了原告注册商标专用权。

旧手机翻新行为的定性，乃是判断是否构成侵权行为的关键要素。如果将翻新行为定性为维修，被告维修并出售二手手机的行为可能就落入侵权范畴。反之，如果翻新行为属于再造（重新制造），则被告“生产”二手手机时未征得原告同意而使用原告商标的行为就侵犯了原告的注册商标专用权。考察美国、日本的判例，他们采用了不同的标准，这些标准是与其本国产业利益诉求相吻合的。梳理不同国家判例后发现，判定是否属于再造，主要有“是否更换核心部件”和“更换部件所占产品整体比例”两类标准。加工、维修属于我国较为庞大的产业，在解决部分人群就业问题的同时还能增加税收，并且有利于循环经济的发展，因而将类似二手手机翻新等行为尽可能定性为维修而非再造，显然更加符合我国产业的发展现状。

尊重我国产业发展现状并尽可能为产业发展预留一定空间，是我们的知识产权立法和司法实践必须考虑的主要因素。然而，诸如公共健康等公共政策也是我们在知识产权保护立法和司法时不容忽视的要素。例如，尽管更换了日用家电的大多数零部件，仍将其定性为维修并无大碍；但针对一次性医用产品而言，认定是否属于维修行为时就必须考量公共健康问题了。尽管没有物质上的损耗或更替，出于公共健康安全考虑，唯有通过整体再造方能重新使用，因而不能轻易将这类行为认定为维修。

从以上分析可以看出，维修与再造的区分纷繁复杂，无法套用某一种程式化标准，必须综合考虑产品的构成方式、使用方法、产业特殊性等各项因素。

在翻新手机推向市场进行销售时，若手机翻新者以新手机名义对外销售（以新售旧），则翻新者侵犯了原告的商标专用权，所对应的为商标所具有的品质保证功能。

在审理定牌加工所涉商标侵权案件时，产业利益乃是在法律适用时必须考量的因素。发达国家在司法审判中顾及产业利益，乃是众人皆知的隐性规则，相信我国法院及法官也是谙熟这一法律运用技巧的。