谢黎伟

(福建江夏学院，福建 福州 350108)

知识产权担保的经济学和法哲学分析

谢黎伟

(福建江夏学院，福建 福州 350108)

以知识产权为担保标的的融资方式，在知识经济时代日益显示出其重要性。知识产权担保的成因可以从经济学的风险理论、协商理论、监督成本等理论中获得解释。而从成本——收益的经济分析中同样可以发现知识产权担保产生和发展的经济动因。从法哲学的角度看，知识产权担保作为一项法律制度，体现了安全、效率、公平的价值取向，构成了知识产权担保的法理基础。

知识产权担保;成本;收益;安全;效率;公平

在知识经济时代，知识产权既是国家发展战略的重点，也是企业市场竞争的利器，与国家兴衰和企业成败息息相关。然而，知识产权的创造并非无本万利，现代高科技产业的特点是智力密集、资金密集，没有大量的人力物力投入，知识产权难以产生。另一方面，倘若缺乏资金的支持，创造出来的知识产权实际利用和传播就会举步维艰，甚至会被束之高阁，造成稀缺资源的闲置和浪费，导致经济上的无效率。因此，为了鼓励知识创新，使创造者能够收回研发成本并获得利润回报，知识产权担保由此应运而生。所谓知识产权担保，就是指以知识产权为担保标的的融资方式。知识产权担保的出现，使知识产权的交换价值得以充分利用，同时也不影响知识产权人对其知识产权使用价值的发掘，从而达到物尽其用，实现知识产权和资本的结合，为知识经济的发展提供强大的动力。本文试图从经济学和法哲学的角度分析知识产权担保的产生基础，并论证其合理性和必要性。

一、知识产权担保成因的经济学解释

知识产权担保是财产担保的形式之一，其目的是为了保障债权的安全，实现资金融通。担保为什么会出现?人们为什么会选择为债权设定担保?对此经济学家给予了几种解释。

1.风险理论

由于市场竞争的非完全性，市场信息的非对称性，市场交易的摩擦性等因素的存在，市场交易蕴含着巨大的商业风险。“从法律的角度观之，上述诸因素所引发的市场不完美性，最终导致交易当事人双方所缔结契约的不完全性，而这种契约的不完全性则意味着风险的存在。”［1］(P4)由于风险的存在会影响当事人的预期收益，为了规避现实社会中存在的各种风险，人们会通过搜寻未来的信息、选择风险较小的投资方案、将风险分担给他人等方法来分担风险。［2］(P138)另一方面，人们对信息的占有一般是不完全的，他们对风险的厌恶程度也有所区别。债权人愿意从事的调查和监督行为的能力也大小各异。正是在这样的条件下，当将来的信息不能完全拥有时，对风险感到厌恶的债权人只会在存在物的担保的情形下提供借贷。［3］在法律上，分担市场风险的方法就是债权担保。当事人通过设定担保，使特定财产与债务人的一般责任财产相分离，最大限度地减少乃至消除债务不履行对债权造成的风险。

2.调查和监督成本理论

这是从债权人调查和监督债务人的经营状况的成本来考虑担保的设立原因。该理论认为，债权人在借贷活动中为了保障其债权得到清偿，经常需要对债务人的经营状况进行监督。老练的债权人由于其经济上的优势和经验上的丰富常会提供无担保的信贷，而低效率的债权人常会采用有物的担保的信贷。［4］相反的观点则认为，老练的债务人更倾向于提供有物之担保的信贷，因为这种监督行为的成本相对更低。［5］后一种说法似乎更有说服力。

3.担保协商理论

担保协商理论认为，如果不存在担保之债，则债权人的各种债权在法律地位上一律平等，其清偿顺序也无差异，这对于债权设定在先的当事人显然不利。因此，一些债权人往往会与其他债权人积极协商以确保其债权的优先清偿。然而这种协商的成本十分巨大，既需要有足够的成本来了解各债权人的信息，又需要花费高昂的代价来说服其他债权人尊重在先债权人的利益。为了避免这些昂贵的交易成本，假想其他债权人会授权该债务人向特定的债权人提供物的担保。［4］

笔者以为，在上述理论中，风险和监督成本的考虑是债权人倾向于采用物的担保的基本考虑因素。当债权存在物的担保时，债权人的风险大为降低，同时也使债权人可以有的放矢地对特定担保财产的状况进行重点监督，而不必事无巨细地全面监督债务人的经营，减轻了债务人的监督负担，增强了债权人的安全感。

二、知识产权担保的成本——收益分析

(一)知识产权担保的成本

美国学者考特和尤伦按照交易步骤将交易成本分为搜寻成本;评估、讨价还价成本;监督、执行成本三种类型，并将这三种成本具体化为十个因素。［6］(P79)将这些因素与知识产权担保相对照，可以用下表表示。

表1 各种因素对知识产权担保交易成本的影响

表中第1项因素体现的是搜寻成本。在知识产权担保交易中，不同类型的知识产权有不同的搜寻成本。专利权、商标权、集成电路布图设计权、植物新品种权等通过登记机关登记取得的权利，由于可供公众查阅，所以有关信息的搜寻成本较低。而对于著作权、商业秘密等无需登记的知识产权，获得相关信息的搜寻成本相对较高。

第2项因素体现评估成本。知识产权是无形的财产权，其权利的边界具有不确定性。而且其价值也有较大的不确定性。远不如有形财产的价值稳定。以专利权为例，专利权的权利范围由权利要求书确定，但如何解释权利要求书，在实践中又有“中心限定”、“周边限定”、“折衷主义”等不同的解释原则，适用不同的解释方法就会导致不同的权利范围。与此同时，专利权的价值评估受到法律、技术、经济等诸多因素的影响，而且“上述影响专利权价值的因素都不是确定的，属于变量，因而专利权的价值也随着上述变量的变化而发生变动，并且从一个较长的阶段来看，专利权价值量变动的总体趋势表现为其价值量不断递减，这是由专利权的时间性和技术进步的总趋势所决定的”。［7］(P79)其他类型的知识产权价值也受到诸多因素的影响，同样难以确定。

第3至8项因素体现担保交易过程中的讨价还价成本。知识产权担保交易的参与者中贷款人主要为银行等金融机构，借款人为拥有知识产权的企业，参与者较少。由于参与者为企业组织，较少有不合理的行为，从3、6两项因素看交易成本较低。从目前的状况看，银行等金融机构普遍缺乏知识产权担保业务的经验，更匮乏熟悉知识产权专业的人才，因此是不熟悉的参与者，导致交易成本升高。另外，在知识产权担保交易中贷款人和借款人虽然有合作的意愿，但也存在利益博弈，彼此都希望由对方承担更多的风险和成本。这也增加了交易成本。如前所述，影响知识产权权利状态和价值稳定性的偶然因素甚多，必然产生较高的交易成本。知识产权担保交易从贷款开始到还本付息结束，存在一定的期限，不属于即时交易，同样导致了较高的交易成本。

第9至10项因素体现交易后的监督和执行成本。作为担保交易标的的知识产权，贷款人既无法现实占有，也不能实际控制，因而对知识产权的使用和收益情况监督不易。而当借款人未清偿债务，贷款人欲处分担保物时，由于知识产权交易市场有限，买主难觅，也是令贷款人棘手的难题。

由此可见，知识产权担保交易成本颇高，这是知识产权担保交易不易开展的重要原因。因此，要促进知识产权担保交易，必须努力寻求降低知识产权担保交易成本，化解知识产权担保风险。然而现有的法律制度尚存在不少制度缺陷，导致知识交易成本不降反升，因而必须加以改进和完善。下文将对此作进一步论述。

(二)知识产权担保的收益

对于债权人来说，以知识产权作为担保物设定的担保之债，其收益主要表现在以下几点。

其一，促使债务人按时履行债务，保证债务的清偿。对于科技型企业而言，知识产权就是企业的核心资产，一旦设定担保，就会对其产生心理上的压力，如不及时还贷，将会失去担保物，企业将难以为继。在此种压力之下，企业必然会努力经营，妥善管理，使借贷资金充分发挥效益，以便有足够的利润清偿债务。另一方面，在企业因种种原因无力偿还贷款时，债权人可以行使担保权，通过拍卖、变卖、折价等方式处分担保物，使自己的债权优先获得清偿，即使债务不能完全清偿，也可以挽回一定的损失，从而完全或部分保证了债权的安全。

其二，限制借款人大量举债。借款人在市场经营中为争夺市场份额，取得规模效益，往往倾向于大量借款以增加企业的运营流动资金以扩大再生产。但市场风险变幻莫测，一旦投资出现偏差或失误，就会削弱借款人的还贷能力，损害贷款人的利益。而科技型企业一旦以其知识产权为某一债权人设立担保，其他贷款人自然会降低放贷的意愿，提高贷款条件，从而迫使债务人延缓或放弃借款。

其三，防止债务人从事高风险事业。借款人为了实现利润的最大化，倾向于从事冒险的事业，因为风险与收益呈正相关性，风险越高，收益越大。而债权人更关心债权的安全，借款人从事高风险事业对其有害无益，有弊无利。因为贷款的利率已经事先约定，“贷款人从投资中得到的回报不会增加，如果事业失败了，又会增加贷款人的损失”。［8］如果贷款人在贷款时设定了担保，则债权人可以通过对债务人行为的监管来保障债权的安全。由于担保债权人对担保物有法律上的支配力，因此在监管债务人的行为时有更大的发言权。担保债权人可以在借款合同中与借款人约定有关的监管条款，如要求借款人定期报告企业的经营状况，禁止借款人从事某些高风险的交易等。总之，通过担保债权人的干预和介入，对债务人的商业冒险行为可以进行有力的制约。

对于债务人而言，设立知识产权担保的效益表现在:

第一，开辟了新的融资途径。在科技日益发达，技术日益复杂化的社会，新的知识财富的创造和产生越来越依靠于研发资金的投入。在专利领域，已经出现了“专利丛林”现象，导致同一领域的专利数量密集，盘根错节，通过简单的改进开发新的技术同时又不侵犯他人的专利权变得越来越困难。因此，要想获得技术突破，不受制于人，大量研发资金的投入是必不可少的关键条件。科技型企业在创业初期主要依赖于风险投资，在发展到一定规模后，风险投资的规模有限。而通过发行证券上市融资，法律往往规定了较严格的条件，中小型科技企业难以满足此类条件。所以此类企业获得大量资金仍然需要依赖银行等大型金融机构，而银行出于资金安全的考虑，通常需要债务人提供一定的资产作为担保物，以知识产权作为担保物，既可以满足银行的安全性需求，又为科技型企业提供了新的融资方式。

第二，实现了使用价值和交换价值的分离，提高了知识资源的利用效率。知识产权担保的标的是可转让的财产权而非体现知识产权的载体，因此，担保债权人不必像动产质押的质权人那样承担保管标的物的风险和责任，这就节约了保管成本。相反，担保债权人与抵押权人类似，通过支配知识产权的交换价值确保获得优先受偿。与此同时，知识产权人可以继续支配担保物的使用价值，可以继续使用和收益，因此不会对企业的生产经营产生实质性影响。这对知识产权人来说是极大的便利，也避免了知识产权价值的闲置，提高了经济效率。

从社会效益上看，知识产权担保的效益在于为知识财富的创造和利用提供了物质条件，激励了知识财产的生产和创造，增加了人类的精神财富，促进了社会公共利益，推动了社会经济的发展。

三、知识产权担保的法哲学分析

从法哲学的角度观察知识产权担保，基本的着眼点在于知识产权担保所蕴含的法律价值。马克思认为:“‘价值’这个普遍的事实是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中出现的。”［9］(P406)换言之，价值就是客体满足主体需要的积极意义或客体的有用性。［10］(P190)法律价值就是“在人 (主体)与法 (客体)的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性”，“只有当法律符合或满足人们的需要，在人与法之间形成价值关系，法律才有价值 (有用性)可言”。［10］(P254－256)有学者进一步认为，法的价值是法对人的意义。它包括两重含义:一是法对人需要的满足，二是法的价值是人关于法的绝对超越指向。客观世界作用于人而产生的对于法的需求，仅是法的价值的一个前提，满足这种需求是法的价值的重要方面和主要内容，但它并不是法的价值的全部。法的价值还应当，而且也确实具有人们的期望、追求与信仰的意义。［11］(P12－14)此种见解突出了法律价值的超越指向意义，将法律价值看作是人们关于法的崇高希望、精神支柱和信念寄托，符合现代法治的理念和追求，是对法律价值的更深刻的诠释和解读。

法律价值作为法哲学的基本问题，历来受到法哲学家们的重视和关注。拉德勃鲁赫认为:“法律是人的创造物，只能根据人的理念，也即创造的目的或价值来理解。所以对任何法律现象不能采取价值盲的观点。法律又是一种文化现象，即与价值有关的事实。”［12］(P41)博登海默也指出:“我以为，任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。”［13］(P1)在庞德看来:价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、评判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。”［14］(P55)知识产权担保作为一项法律制度，同样离不开法律价值的指引。笔者以为，公平、安全、效率应是知识产权担保制度所追求的基本价值目标。

(一)安全价值

以法哲学的观点看，所谓安全，是指人们保持其生命、财产、自由和平等等价值的状况的稳定性和持续化的一种属性。［13］(P293)“对安全的渴望是人们的一种本能反映，人们要求在生命、肢体、财产和自由等方面得到保护，而且这种需要会在他的整个一生中一直以某种形式伴随着他。”［13］(P204)霍布斯有一句不朽的法律格言:“人的安全乃至高无上的法律。”［13］(P290)边沁认为，法律的四项目标为生存、平等、富裕和安全。其中，生存和富裕都不太需要法律:凡人都知道尽力去保养生命，满足生活。法律只是间接地促进和保障他们。而安全是四项目标中首要的和基本的目标，特别需要法律的保障。安全包含着身体、名誉、财产、职业不受内乱外患的侵扰，法律的最大功用在于保护这些方面的安全，因为安全乃生命的基础，人类幸福的源泉。［13］(P100－101)在法治社会里，实现安全价值的工具便是法律，法律作为社会关系的稳定器和调节器，能够确立一定的秩序，保障人们通过正当的法律途径来实现其追求的目标。

有学者指出，法的安全价值有两个层面的含义:其一是法律能直接确认和保护人们的生命、财产、自由等，保障人民的安全，满足人们的安全需要;二是指法律能对各种行为及其法律后果进行明确的法律宣示，使法律具有可预见性，人们在行为之前可以预计法律对自己行为的态度，而不必担心来自国家强制力的突然打击。［11］(P12)

在民法理论中，法的安全又可分为静的安全和动的安全。静的安全是指“对于吾人本来享有的利益，在法律上加以保护，不使他人任意夺取，俾得安全之谓，此种安全之保护，系着眼于利益之享有，故亦称享有之安全或所有的安全”;动的安全则指“吾人以自己之活动，取得新利益时，法律上对于该项取得行为加以保护，不使其归于无效，俾得安全之谓，此种安全之保护，系着眼于利益之取得，故亦称交易的安全”。［15］(P218－219)对于担保制度所保护的是静的安全抑或动的安全?学者们有不同的理解，有学者认为，担保制度保障交易过程中产生的可期待的信用的兑现，也即对交易的贷款人的信赖利益的保障，这种信赖利益的实现显然应属于动的安全。［16］(P131)也有学者认为，担保法保障债权的安全，债权利益为法律明确宣示和保护的可得利益，为相对平静的利益，对这种相对平静的“本来享有之利益”的保护，所得之安全应为静的安全。［17］(P63)依笔者之见，担保制度兼顾静的安全与动的安全。一方面，通过设立担保权，使贷款人已经享有的债权获得更多的保障，使“本来享有的利益”更为安全。另一方面，担保权本质上是一种未来期待权，担保权的实现是对未来利益的取得，从这个意义上讲，担保制度又有保护动的安全的性质。

保障债权安全，促进担保交易，实现物尽其用和资金融通是知识产权担保制度的宗旨。从债权人的立场看，决定其是否接受知识产权担保，关键和首要的因素是作为担保物的知识产权是否能够保障债权的安全。这就要求当债务人不能清偿到期债务时，债权人可以通过支配知识产权担保物的价值而优先受偿。只有在满足债权人的资金安全需求的前提下，担保交易才有可能发生。知识产权担保的出现，满足了债权人追求债权安全的心理需要，消除了对资金安全的后顾之忧，从而使债权人产生放贷的意愿，使闲置的资金有了用武之地。

安全价值通过知识产权担保从设立到实行的各个环节得以体现。在知识产权担保的设立形式上，不论大陆法系还是英美法系，各国不约而同地要求采用书面形式，不承认其他形式设立知识产权担保的有效性。这样做虽然排除了当事人的意思自治，剥夺了其自由选择权。但这样避免了不必要的纠纷和争议，维护了债权的安全。在知识产权担保的生效要件上，向来有“登记生效主义”与“登记对抗主义”之分，但以登记为公示方式也是各国的不二选择，虽然登记费时费力，不如其他方式有效率，但瑕不掩瑜，登记产生的推定效力使第三人不能以不知情为由侵害担保权人的利益，难以逃避相应的法律责任，使债权的安全有了保障。当债务人不能履行到期债务，债权人不得不行使担保权时，由于担保权的优先效力，担保债权人可以优先于一般债权人而获得清偿。即使在债务人破产时，担保债权人的债权也可以受到“别除权”的保护，仍然具有优先于一般破产债权的效力。

与动产、不动产等有形资产担保相比，如前所述，由于影响知识产权价值的因素众多，知识产权价值难以确定，容易波动，使得债权人往往觉得知识产权担保不太可靠，往往只有在债务人的有形财产的价值不足的情况下，才会退而求其次，考虑选择知识产权担保的可能性。因此，为了实现知识产权担保的安全价值，必须充分考虑知识产权担保的特点，在制度设计上关注知识产权本身的特性，注重知识产权担保风险的防范和控制，不能完全套用有形财产担保的规则，否则将会造成适得其反的效果。例如，在动产质押时，出质人无法使用质物，法律为保证出质人的利益，一般也不允许质权人使用质物。这应该是合理的制度设计。但一旦原封不动用于知识产权质押中，就有害无益了。因为专利权、商标权、著作权等知识产权只有通过使用和实施才能产生经济价值，将知识产权束之高阁，不但无法产生经济效益，原有的价值也会日益衰减，甚至荡然无存。

(二)效率价值

效率同样是知识产权担保的重要价值取向。效率，又称效益，一般指从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。［10］(P273)一个有效率的社会，就是能够以同样的投入取得更多的有用产品，创造出更多财富和价值的社会。经济学领域一直将效率作为核心概念，研究如何使有限的社会资源得到最有效率的利用，从而增加社会财富和促进社会繁荣。著名的“科斯定理”告诉我们:(1)如果存在“零交易成本”，不管选择什么样的法律规则，有效率的结果都会出现;(2)如果存在着“实在交易成本”，有效率的结果就不可能在每个法律规则下发生;(3)产权的界定、安排和重新安排都存在实在交易成本，并且都有可能被过高的交易成本所妨碍。［10］(P214)由于在现实世界中，不可能存在“零交易成本”，只存在“实在交易成本”，有效率的结果不可能在每个法律规则下发生，因此，必须恰当地制定法律规则，此类法律规则应是使交易的成本最小化的规则。 “科斯定理”由此奠定了法律经济学的基石。自法律经济学兴起之后，法律制度的效率问题引起越来越多的关注，法律应当以效率作为分配权利义务的标准，已成为法律经济学家的基本主张。因为“如果没有合适的法律和制度，市场就不会体现任何价值最大化意义上的 ‘效率’”［18］(P105)。

从经济学原理看，资金融通具有双重的经济意义，资金融通的结果是货币和物 (有形财产和无形财产)的竞合，这种竞合结束了货币和物 (有形财产和无形财产)过去的闲置状态，表现为最大的效益，担保制度以借贷关系为中介，极大地促进了资金融通的进程。一方面，担保制度使有货币资本的人利用各种担保手段救济其债权，放心大胆地贷放资金，债权人不必担心因债务不履行而遭受不测之险。另一方面，缺乏资金的个人或企业通过担保获得资金以解燃眉之急，但并未失去对担保财产的用益和处分权，例如，在物的担保中，债权人追求的是物的交换价值，而不追求物的所有权和使用价值，这样担保物的使用价值和交换价值可以悉数发挥，充分体现了担保的效率价值。

就知识产权担保而言，由于知识财产的无形性，使其在使用过程中不会发生有形损耗，似乎是取之不尽、用之不竭的资源。然而事实并非如此，知识财产的创造、利用与传播需要大量智力和财力的投入，需要承受风险和失败，这就决定了在一定时期内，社会的知识财产总量是有限的，是稀缺的宝贵资源，必须有效率地善加利用，避免浪费和闲置。

以知识产权作为担保标的，即是充分利用知识财产价值的方式之一。在拥有知识产权之后，知识产权人面临的最大难题就是如何将手中的知识产权产业化和商品化，使“知本”变“资本”。但知识产权人在创造知识产权的过程中已经投入了大量的研发资金，继续投入资金已力不从心，捉襟见肘，需要向银行等金融机构贷款以解资金之困，此时知识产权担保方式的出现为借贷双方提供了资金融通的中介和桥梁，使知识产权与资本相结合，为更多知识财富的创造提供条件，同时也使知识产权的交换价值得到开发，实现对知识产权价值充分的利用。

(三)公平价值

公平，包含了公正、平等之意。公正又涵盖了公道、正义、衡平等内容。可以说公平与正义、平等概念密不可分，自古罗马以来，法一直被认为是维护公平和正义的工具。罗马法学家凯尔苏斯对法的定义就是:“法是决定善良和公平的一种艺术。”［19］(P53)可见，法与公平有着天然的联系，是被公认的法的基本价值。但何为正义?如何公平?这一直是一个争论不休的问题，人们对公平的理解也是仁者见仁，智者见智。

《论语·季氏》中曰: “公平，丘也，闻有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安;盖均无贫，和无寡，安无倾。”这表明了儒家的公平观，它强调结果的公平，公平就是均等。在西方，亚里士多德则认为，公平包括“分配的公平”和“矫正的公平”。前者是指利益、责任、社会地位等在社会成员之间的合理分配，这种分配与人的功德大小相适应;后者是指在权利受到侵害时应根据损失的大小获得赔偿。［20］(P76)亚氏的公平观不看重分配结果的公平，强调的是不同的人给予不同的对待，每个人应按照其能力、地位、职业和贡献获得不同的待遇。亚里士多德的公平观为罗马法所继受，罗马的法律格言:“诚实生活，毋害他人，给各人所应得的”就是这种公平观的体现。

罗尔斯发展了亚里士多德的理论，提出了自己的公平观，具体包括:(1)每个人都应有平等的权利去享有与人人享有的类似的自由权体系相一致的最广泛的、平等的基本自由权总体系;(2)社会和经济不平等的安排应能使它们符合地位最不利的人的最大利益以及在公平的机会均等的条件下与向所有人开放的官职和职位。［21］(P330)罗氏的公平观为兼顾结果公平和机会公平的公平观。在自由权等基本人权方面，强调人人平等，不应有任何歧视，关注的是结果公平;在社会财富、职位的分配方面，不主张人人均等，可以有差别，但以不损害最不利人的最大利益为限，关注的是机会公平。

从表面上看，担保制度似乎是一项缺乏公平的制度。就债权人而言，担保的设立破坏了债权的平等性，担保债权人可以优先于一般债权人获得清偿，影响一般债权人的利益。就债务人而言，虽然担保债权人和债务人为担保的设立都要付出相应的成本，但从实际情况看，担保债权人往往以利息的形式将自己的成本转嫁到债务人身上，债务人往往是成本的最终承担者，这对债务人似乎难谓公平。

但如果仔细分析，其实并非如此。在债权人之间，债权人可以根据自身的需要、债务人的信用状况等因素，选择担保之债还是非担保之债。倘若债权人在权衡利弊得失之后，决定选择非担保之债，这是债权人自愿承担风险的表现，自然应为其选择结果负责。在债权人与债务人之间，债务人同样享有选择权，他可以在计算贷款的成本之后，决定是否向债权人借贷，如果计算的结果是得不偿失，债务人同样不会选择担保之债，而会去另觅其他途径融资。从这个意义看，担保制度是一项追求机会公平而非结果公平的制度，通过赋予债权人和债务人平等的选择机会，实现各自利益的最大化，实现物尽其用、财尽其用，促进经济和社会的发展。

当然，担保制度也并非是纯粹追求机会公平的制度，在具体的制度设计上仍然有追求结果公平的考量。以知识产权担保为例，在设立程序上，知识产权担保通常采用书面合同的形式订立。在订立合同的过程中，当然要遵循平等协商、诚实信用等合同法的基本原则，合同的内容应当维持当事人权利义务的均衡，不得显失公平。居于优势地位的一方不得利用格式合同排除对方的主要权利，免除自己的主要责任。在知识产权担保关系中，担保债权人通常处于优势地位，而担保债务人往往属于弱势的一方，双方的经济地位并不完全对等，债权人可能会凭借其强势地位，迫使债务人接受不公平、不合理的缔约条件。最为典型的就是在合同中加入“流质”条款，即在合同中约定，一旦债务人到期不履行债务，担保物的所有权即归担保债权人所有。由于知识产权担保物的价值一般不会与债权的价值完全相符，通常会大于债权的价值，“流质”条款无疑将损害债务人的利益。基于公平的考虑，各国担保法大多禁止“流质”条款，规定此类条款无效或对其效力加以限制。在实行程序上，当债务人未履行到期债务，债权人行使担保权时应按照法律规定的程序进行，不得滥用权利，以保障担保权的行使获得公平的结果。在英美法系国家，虽然通常未规定严格的担保权实行程序，允许担保权人自行处分担保物，但实行的结果也必须符合“商业上的合理性”标准，否则法院有权否定其处分效力。

在安全、效率、公平三种法律价值的关系上，何者应居于优先位阶?在罗尔斯看来，一个社会无论效益多高，如果它缺乏公平，则我们不能认为它就比效益低但比较公平的社会更理想。［10］(P273)按照边沁的观点，“只要平等不侵扰安全，不阻扰法律本身所引起的期望的实现，不扰乱业已建立的秩序，就应当提倡平等。”［13］(P100)即安全与平等相比较，安全是第一位的，平等是第二位的，安全与平等发生冲突时，平等要服从于安全。而按照法律经济学的观点，效率应该是法律制度制定和实施的决定性因素，如果不把效率放在首位，就无法实现有限资源的合理利用，就无法增加社会财富、无法改善社会福利，最终会损害社会公平。

笔者认为，三者之间的关系不能一概而论，在不同的法律制度中，由于立法侧重点的不同，三者之间会变现出不同的位阶关系。在合同法中，关注的是交易的方便和快捷，以当事人意思自治、合同自由为基本原则，因此将效率置于首要位置。在侵权法领域，注重的是对不法损害造成的损失予以填补，使其恢复到侵害前的状态，维护社会已有秩序。在特殊情况下，例如高度危险作业致人损害的案件中，为了使受害人的损失获得补偿，引入无过错责任原则，使无过错的行为人承担损害赔偿之责，以实现社会公平。可见，侵权法将公平价值居于优先考虑。

而在知识产权担保领域，追求债权的安全是债权人愿意接受知识产权担保融资的最为首要的动机，也是决定知识产权担保的根本性价值。效率价值是决定债权人和债务人是否采用知识产权担保融资的一个十分关键的经济因素，知识产权担保融资只有在其经济效率优于其他融资途径的情况下，才会促使当事人选择采用。公平价值是债务人是否接受担保之债所应考虑的一个重要方面。安全、效率和公平是知识产权担保制度的基本价值取向，但这三种价值之间可能会发生冲突，需加以协调和平衡。当安全、效率、公平三种价值发生冲突时，应当坚持安全优先，兼顾效率和公平的原则，妥善处理三者之间关系。

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Economics and Jurisprudence Analysis of Secured Financing Based on Intellectual Property

XIE Li－wei
(Fujian Jiangxia College ，Fuzhou 350108，China)

Secured financing based on intellectual property has increasingly importance in knowledgebased economic era.The reason why people choose security can be explained by economics theory，such as risk theory，negotiation theory，supervision costs theory，etc.From analysis of cost－ benefit，we can find out economic motivations which accelerate the development of secured financing based on intellectual property.From the point view of jurisprudence，as a part of legal system，secured financing of intellectual property embodies legal value of safe，efficiency and equity.These legal value constitute jurisprudence basis of secured financing based on intellectual property.

secured financing of intellectual property;cost;benefit;safe;efficiency;equity

D913.4

A

2095－0292(2011)03－0042－07

2011－03－15

谢黎伟，福建江夏学院讲师，法学博士，研究方向:知识产权法。

［责任编辑 孙广耀］