关振海

·刑事法研究·

论行政命令的出罪功能

关振海

我国刑法中，行政命令作为犯罪构成要件要素存在是不争的事实。该部分犯罪的认定不仅要结合刑法的规定，还要参见行政法的相关规定或行政机关的行政决定。行政命令出罪功能的考察不仅要从形式上进行，还要从实质上考量。基于此，拒绝执行行政命令不能免除行政相对人的刑事责任；公务人员明知上级命令明显违法而执行的，也不能免除刑事责任；违法的行政规章在特定条件下可以免除执行者的刑事责任；司法机关不能在判决书中直接否定抽象行政命令的法律效力。

行政犯罪 行政命令 出罪功能

针对社会治安及应对价值观念日益复杂的社会发展情势，现代法治国家往往以刑罚为贯彻行政目的的手段，扩大行政刑法的立法，将部分犯罪构成要件委由行政机关以命令或行政处分予以补充。①郑昆山：《环境刑法之基础理论》，五南图书出版公司1998年版，第178页。在这种情况下，刑法便不是作为认定犯罪成立与否的唯一因素，而要参见行政法的相关规定或者行政机关的行政决定，这便是所谓的“行政从属性” 。“行政从属性”是行政犯的构成特点之一，是指刑法条文本身不能自动地满足行为可罚性的全部要求，而需要借助于行政法的某些规定。换言之，需要通过一定的解释技术和方法，将某些行政法的规定或判例解释进刑法条文的可罚性条件之中。②车浩：《行政许可的出罪功能》，《人民检察》2008年第15期。……