胡 光

(吉林大学法学院，长春130012)

共犯属性的思考
——共犯限制从属性的导出

胡 光

(吉林大学法学院，长春130012)

共犯的从属性问题非常具有研究价值。目前在我国，对于共犯的属性存在从属性、独立性和二重性说的争论，而在大陆法系德日理论界，通说是限制从属性学说，立足于中国法律现状，通过比较分析和思考，可以认为:无论是独立性说还是二重性说都有局限性和不足，共犯从属性说是更为合理和科学的，就从属性学说内部而言，限制从属性是更具有说服力的。

共犯;实行行为;限制从属性

一、德日学界的争论和潮流

犯罪独立说认为，无论正犯行为还是共犯行为，其本身都是行为人反社会性格的体现，因此，共犯不以正犯的实行行为作为前提，独立于正犯而成立。按照共犯独立说，“即使是被教唆者、被帮助者没有实施实行行为，教唆犯和帮助犯也已经着手实行了犯罪”［1］。共犯独立性说的理论基础是犯罪征表说，根据这种立场，“犯意通过某种外部行为征表出来时，就是犯罪的实行行为;或者说，确定征表犯意的外部行为，就是实行行为。由于教唆行为也是法益侵害意欲的征表，所以也属于实行行为，教唆行为的着手就是实行行为的着手”［2］。如果等到被教唆者、被帮助者着手实行犯罪后，才处罚教唆犯和帮助犯，不当地延迟了对社会危险的防卫。共犯独立性说是将犯罪的本质视为行为人意志体现的主观主义刑法观在共犯问题上的体现，此说又被称为主观主义的共犯理论，德国学者宾丁、日本的木村龟二为此派学说的主要代表人物。共犯独立性说认为犯罪乃行为人恶性的固有表现，共犯的行为也是行为人固有的反社会性的表露，因而共犯的犯罪性是独立的，并非从属于正犯而成立，其之所以被处罚，也不是因为别人实施了可罚的行为，而是因为其自身实施了犯罪。共犯行为本身已具备完整的违法性、犯罪性、甚至可罚性，因此共犯的成立，并不以正犯之实行行为为必要;换言之，共犯行为本身已经完全显现共犯者的反社会危险性格即主观恶性，因此有无正犯的实行行为，并不影响共犯的违法性、犯罪性，即完全无须从属于正犯行为，正犯行为仅属于共犯因果关系的过程。

共犯从属性说与共犯独立性说在解释上是对立的，按照共犯从属性说，共犯的成立，要求正犯至少着手实施犯罪。从基本立场上来说，从属性说将法益侵害视为犯罪的本质，而且认为只有当法益侵害的危险到达一定的程度时，才能认定为犯罪。“共犯之成立，至少以正犯者着手于犯罪之实行(实行行为)为必要。换言之，由于共犯行为对于法益之侵害仅有潜在、抽象之危险性，并无违法性(不法)、犯罪性，或仅有部分之违法性(不法)、部分之犯罪性，因此其完整之违法性、完整之犯罪性，必须从已经具有显在、现实危险性之正犯者之实行行为而来，即共犯之成立必须从属(附丽)于正犯行为始可。”［3］从属性说内部也有纷争，主要是关于从属性的实质内容，尤其是要素从属性的内涵，即共犯的从属性程度，是指要成立共犯，正犯行为必须具备犯罪成立要件中的哪些要素。

随着主观主义刑法理论的衰退，从属性说已经在当今的德日刑法理论中占据绝对优势地位，通说采取限制从属形式，主张限制从属性说，认为要成立共犯，正犯行为虽无需具有有责性，但须同时具有构成要件该当性与违法性。

二、我国刑法学界的不同认识

我国刑法理论的认为，共同犯罪成立的主体条件是“二人以上必须是达到刑事责任年龄、具有责任能力的人”［4］。因此，“利用不满14周岁的人为工具实施任何犯罪行为，利用者都以间接实行犯论处。利用已满14周岁不满16周岁的人为工具实施除刑法所规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪以外的犯罪行为，教唆犯以间接实行犯论处”。此外，对于我国刑法第29条第1款后段规定的“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚的理解”，有观点认为，“需要注意的是，如果是教唆不满14周岁的人犯罪，或者是教唆已满14周岁不满16周岁的人犯《刑法》第17条第2款所规定的8种罪以外的犯罪的，应属于间接实行犯，教唆人不能成立教唆犯”［5］。我国刑法理论的通说坚持的是极端从属性说，认为，刑法第29条第1款中所谓犯罪，就是符合所有犯罪构成要件的行为，且教唆的对象限于具有刑事责任能力的人［6］347;另外，就刑法第25条规定的共同犯罪概念，我国通说认为，共同犯罪的成立以各共犯均符合犯罪构成为前提［6］317。依此，正犯就一定是具有违法性、有责性的犯罪人，这无疑就是承认极端从属性说。

但是我国仅仅是对帮助犯采取从属性说，但对教唆犯性质仍存争议，以“二重性说”为通说。“二重性说”是从实然的角度来解释教唆犯性质的学说，目前在我国刑事理论界占主导地位。该说认为，被教唆人是否实施了所教唆之罪及其停顿下来时呈何种犯罪形态等都是教唆犯所起作用大小的表现。这些情形都影响着对教唆犯的处罚，也就是说，对教唆犯的定罪量刑尽管是教唆犯的教唆行为起着重要作用，但是，被教唆者的实行行为的实施与否及该行为的进展程度也有其影响，而这些被教唆者的实行行为对教唆犯处罚的影响也还是教唆犯从属性的体现，但是在被教唆人没有实施被教唆犯罪行为之前的情形下仍应处罚教唆犯，则体现了教唆犯的独立性。刑法第29条第1款规定的是构成共犯关系的从属性教唆犯、第2款规定的是不构成共犯关系的独立性教唆犯［7］。对于教唆犯的从属性与独立性两者的关系，马克昌教授认为，“我国刑法规定的教唆犯，确实具有两重性，但是独立性是主要的”［8］556。“如果教唆人误以为未达到一定年龄的人为达到一定年龄、具有责任能力的人，进而对其进行教唆，仍构成教唆犯。”［8］559而陈兴良教授则认为:“不存在孰主孰次的问题，从属性是在相对独立性基础上的从属性，而独立性也是在相对从属性墓础上的独立性，两者是不可分割、辩证统一的。”［9］

但是简单地对共犯的性质采取极端从属性说，造成了共犯理论上的矛盾，也无法合理解决我国司法实际中的相关问题，一方面采取极端从属性说，主张处罚的从属性甚至犯罪性质的从属性，一边又认为教唆犯具有二重性，这之间显然潜藏着理论上的冲突。这就形成了我国在共犯属性问题上，二重性说和共犯极端从属性说、共犯独立性说的对立。

三、共犯属性各学说分析

独立性说适应了现代刑法理论更加注重犯罪预防的思想以及教育刑、社会防卫思想，这是其优长之处。它强调教唆犯必须对教唆行为本身负刑事责任的观点，批判共犯对正犯完全从属的见解，也都有其合理内核。共犯独立性说的最大优势在于其维护了罪责自负、刑罚专属性原则，但是独立说的刑罚处罚根据在于行为人的反社会性格或者危险性格，着重于人的社会危险性，而这种危险的认定带有极端的主观不确定性。由于共犯独立性说从行为人共同表现反社会的主观危险性角度来主张共同犯罪人的行为独立性，因此并不能解决共犯独立的行为基础。按照共犯独立性说的主张，共犯的行为只可能是那些自然意义上、先于构成要件存在的行为。但是，由于这类行为缺乏构成要件的定型性，共犯独立性说会导致实践中共同犯罪成立范围过大从而危及甚至侵犯公民的基本人权这是共犯独立性说始终受到众多学者批判的根本原因所在。共犯独立性说违背了刑法的谦抑性，“不当地扩大了共犯者的刑事责任范围”［10］，走的是一条犯罪化的道路，与非犯罪化的世界潮流相悖。若彻底贯彻独立性说，能否坚持罪刑法定原则就值得怀疑，有违依法治国的理念。共犯独立性说还面临若判断行为既未遂的棘手问题。在共犯独立性说的体制中，由于所有参与犯罪事实实现之人，在刑法的评价上，均为行为人，因此，行为既未遂的判断，并不需取决于直接实施构成要件的行为，而是以行为人自己的行为为独立判断的标准，此时既、未遂的标准，均是以是否已着手实行构成要件的行为为时间点进行划分，如果尚未进入着手阶段，则不能以未遂评断，充其量仅为着手前的预备阶段或预谋阶段而已。当然，对于判断实施构成要件之行为的既未遂，不存在问题，但对于教唆行为、帮助行为既未遂的判断，如果仍以其个别行为为基准，则将使得判断既未遂的法理产行动摇，即未遂的判断将无从下手。

二重性说是我国学者为了调和从属性说与独立性说的缺陷而提出的一种有关共犯本质的折中学说，该说认为在实行犯实施了实行行为的情况下，以实行行为作为非实行犯定罪的主要根据;在实行犯没有实施实行行为时，非实行犯也要负刑事责任。二重说在形式上弥补了从属性说与独立性说的缺陷，但是其自身又存在着极大的悖论。“所谓从属性和独立性问题只能放在不同理论层面上分析，不能把不同层面的从属性和独立性问题放在同一层面上，继而认为共犯既具有从属性又具有独立性。”［11］在一部刑法里，要么采用独立性说，要么采用从属性说，很难想象在一部刑法里可以合二为一，这在逻辑上是说不通的。如当被教唆人没有犯罪时，教唆犯是具有独立性的，而过一段时间后，被教唆人又实施被教唆的犯罪，教唆犯又转而具有从属性，这是令人不能接受的。实际上，二重性说可以看做是修正了的独立性说。从属性说与独立性说最本质的区别是共犯行为成立犯罪是否以正犯实施了实行行为为前提的，从属性采取的是肯定立场，独立性采取的是否定立场。二重性说的实质是如果正犯没有实施实行行为，共犯也成立犯罪，如果正犯实施了实行行为，共犯当然成立犯罪。显而易见，二重性说与独立性说一样主张共犯行为的犯罪性不以正犯实施了实行行为为必要条件。

共犯从属性说对于限制共犯的成立范围，反对刑及无辜、防止刑罚肆恣无疑具有进步意义，但是极端从属性说有诸多不合理之处。极端从属性说主张共犯从属于正犯的构成要件的该当性、违法性与有责性，若正犯缺乏有责性，则不成立共犯，只能构成间接正犯，这有悖于近代刑法的个人责任原则。行为人的责任应基于其本身固有的情况独立判断，共犯不应从属于正犯的有责性。刑事责任是就违法行为而针对行为人本人的法律谴责，取决于行为人自身的生理、心理状态，即便以同样的违法结果为基础，对共犯的法律谴责的有无及其程度也各不相同。

四、限制从属性与最小从属性的抉择

限制从属性说与最小从属性说之间，最根本的分歧就是:对于参与他人合法行为的共犯有无惩处之必要。限制从属性说认为，“针对缺乏违法性的行为并不存在教唆犯与从犯”［12］。将刑法中并不能归责于正犯的结果归责于共犯，这并不合适。而最小从属性说的支持者们则认为，不能排除正犯行为合法而共犯行为违法这种例外资料。认为有无违法性事由，应该遵循事于本身的旨趣，就各个行为人个别判断，也会出现虽然正犯阻却了违法性而共犯依然可罚的情形。在这一点上，最小从属性的考虑还是有可取之处的。最小从属性说支持者们，虽然积极主张最小从属性，却也承认并不是在所有正犯欠缺违法性和有责性的前提之下，对于实行行为人以外的参加人都要作为教唆犯或者帮助犯进行处罚。可以说在共犯的处罚范围上，最小从属性说是不明确的，思考问题的立场也变得暧昧。

行为无价值论强调行为本身之恶，认为违法性的实质在于行为本身违法以及行为人的主观恶性，一般又称此理论为行为无价值一元论。结果无价值论强调结果之恶，认为违法性的实质在于行为对法益的侵害或者威胁。行为无价值一元论片面强调行为人的主观性，割裂了主客观之间的联系，以主观恶性定罪而忽视行为，也有违罪刑法定主义的精神。目前行为无价值论学者们多主张行为无价值二元论。二元论认为:违法性的本质虽然首先在于对法益的侵害和威胁，但是仅此尚不足以准确评价违法性，同时还应该考虑行为无价值，考虑主观违法要素。

行为无价值二元论正是共犯从属性学说的理论基础，承认违法的相对性，正视主观要素的存在，独立于正犯个别地评价共犯的违法性，在这一点上，限制从属性说和最小从属性说在结论上并没有什么不同;但是二者的区别在于限制从属性说对于利用合法行为的违法行为按照间接正犯处理，而最小从属性说对于利用合法行为的违法行为的违法行为按照共犯惩治。我国刑法第25条规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。按照最小从属性说，实行行为人不构成犯罪，利用者则由于利用合法行为(比如正当防卫、紧急避险)进行犯罪而成立共犯，这是就出现了逻辑上矛盾的“一人共犯”的情况。而限制从属性说在注重主观要素、区分个参与人责任的基础上，将利用者定性为实行行为的间接正犯，这是没有问题的。只要正犯的实行行为具有构成要件的该当性、违法性，原则上就应该成立共犯。同时，如果可以肯定教唆人对于实行行为人具有优越的意识支配，教唆人压制了实行行为人的意思，事实上支配了其实行行为的情况下，那么就可以成立间接共犯。在一定程度上，共犯的限制从属性和间接正犯实现了相互补充。

［1］［日］木村龟二．犯罪论的新构造［M］．有斐阁，1968: 341．

［2］［日］西原春夫．刑法总论(下篇)［M］．成文堂，1993: 379．

［3］陈子平．论共犯之独立性与从属性［J］．刑事法评论，2007，(2)．

［4］高铭暄，马克昌．刑法学［M］．北京:高等教育出版社，2007:138．

［5］王昭武．论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴［J］．法学，2007，(11)．

［6］张明楷．刑法学［M］．北京:法律出版社，2003．

［7］马克昌．共同犯罪理论中若干争议问题［J］．华中科技大学学报:社科版，2004，(1)．

［8］马克昌．犯罪通论［M］．武汉:武汉大学出版社，2006．

［9］陈兴良．刑法全书［M］．北京:中国人民公安大学出版社，1997:148．

［10］赵秉志．犯罪总论问题探索［M］．北京:法律出版社，2002:548．

［11］杨金彪．刑法共犯规定对共犯从属性说的贯彻［J］．法学论坛，2006，(4)．

［12］［日］大塚仁．犯罪论的基本问题［M］．有斐阁，1982: 356．

［责任编辑:郑雯心］

Reflection on the Dependency of Accomplice——Advocation of the theory of restriction dependency

HU Guang

The point on the connotation of dependency is a very valuable subject，there are some arguments in our country now:the dependency，the independence and the duality．But in the German-Japanese theorists，The theory of restriction dependency is the general view popular．Base on the present situation of China，through comparative analysis and consideration，neither the independence nor the duality is rational，theory of dependency is reasonable，and in the system of dependency，the theory of restriction dependency is more persuasive．

accomplice;execution;restriction dependency

DF611

A

1008－7966(2011)01－0054－03

2010－12－24

胡光(1984－)，男，吉林洮南人，2008级刑法学专业硕士研究生。