谷素红

论开发风险及其适用条件

谷素红

对于开发风险引起的损害制造者是否需要承担责任是产品责任制度中一个引起广泛争议的问题，究其实质，涉及生产者利益和消费者权利的平衡问题。在我国目前特有的国情下承认开发风险抗辩有其现实意义，但须严格限制其适用条件。从长远发展来看，对于一些非常可能造成危险的产品和服务，应坚持严格责任的本意，拒绝制造者援引开发风险抗辩，而应通过责任保险制度分担风险。

开发风险；抗辩；严格责任

一、开发风险概述

开发风险，又称发展风险、发展缺陷，是指产品投入流通时的科技水平不能发现而后又被证明确实存在的缺陷。

开发风险不同于所谓的“工艺水平抗辩”。开发风险并不是说因为以后研制出了更安全的产品就证明原来的产品在进入流通领域时存在缺陷，界定缺陷概念必须考虑时间因素。如此一来，产品就不会仅因为将来研制出的更安全的替代产品而使得原产品被判断为有缺陷。所谓开发风险，是指产品投放市场时就处于缺陷状态。但生产者可以辩解说，当时的科技水平不能使他合理地发现缺陷。开发风险涉及的是缺陷的合理可发现性问题，而不是有关争议产品的额外安全措施问题，开发风险与排除已知危险毫无关系。工艺水平也并不是指当前工业实践的平均水平，而是指在产品流通时，依据当时通行的安全标准、该产品不属带有缺陷类的产品，即在“工艺水平抗辩”中，产品的危险是已知的，只是无法以现有的技术加以克服。

但是，开发风险与工艺水平抗辩确实联系紧密。在产品设计之初，生产者通常是在比较了产品的有用性与危险性的基础上才决定是否生产该产品，但问题是，产品的许多危险在设计之初是无法认识到的（开发风险），即便有所认识但技术上无法克服（如系统缺陷，涉及工艺水平抗辩），但随着时间的推移、科技的发展以及测试手段的改进和设备的更新，原来合格的产品便成为了缺陷产品。而在工艺水平抗辩的情况下，当时无法克服的已知危险由于技术革新而得到部分或全面攻克，产品变得更好，进而使得当时的合格产品也变得有不合理之初，并且在现有技术条件下，原产品也会被判定为有缺陷。

那么，开发风险引起的损害制造者是否需要承担责任呢？这是产品责任制度中一个有争议的问题。反对者认为，如果在严格产品责任中允许该抗辩，无异于阉割了严格产品责任的主要内容，同时严重背离了严格责任保护消费者的政策宗旨。欧共体委员会曾明确指出，如果免除生产者对开发风险引起的损害责任，其后果是由消费者来承担因为生产者的生产活动所致不明风险造成的损害［1］。赞成者则认为，采纳该抗辩有利于维护传统侵权法中的公平原则，有利于减轻企业压力，鼓励新产品的研究与开发工作，推动科学进步和技术创新。如完全拒绝采纳该抗辩，将造成潜在责任的不确定因素，而且有可能带来灾难性的后果，会打击制造商的技术创新和科技投入的积极性，引发严重的低效率，甚至引发责任保险危机，导致企业破产。

值得注意的是，我国《产品质量法》第四十一条将开发风险列入了产品责任的免责事由，规定生产者在此情况下免于承担缺陷产品致人损害的侵权责任。2009年颁布的《侵权责任法》没有明确规定开发风险的责任承担问题，但在第四十六条、第四十七条明确规定了产品投入流通后发现缺陷的，产品的生产者和销售者的售后义务，包括采取警示、召回等补救措施以及措施实施不力的侵权责任，以及在明知产品存在缺陷的情况下仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。从文字角度理解，《侵权责任法》这两条的表述均是指缺陷能够得以发现的情况。但是，如果缺陷未能被发现，生产者就不应该承担责任。这其实是从反面支持了《产品质量法》中的允许开发风险抗辩的原有规定。

然而，产品责任作为一种严格责任，如果在缺陷能够认定的情况下生产者对此仍无需负责，似乎有违严格责任的本意。虽然严格责任并不等同于绝对责任，但在强调企业社会责任的今天，在科技附加值不断飙升的今天，为了防范企业因追逐经济利益滥用该抗辩，采用不成熟的所谓“先进”技术损害消费者利益的情形出现，并且鉴于发展缺陷所致损害的重大性，须严格限定开发风险抗辩的适用条件。具体而言，涉及到产品投入流通的时间、科学技术水平、危险的可认识性、合理危险与不合理危险的界定即缺陷的认定等重大问题。

二、开发风险抗辩的适用条件

（一）必须是产品投入流通时不能发现的缺陷

之所以以产品投入流通的时间为界是建立在控制论基础之上的，因为在投入流通之前，产品是处于生产者的控制之下的，生产者有义务并且有能力防止损害发生。基于此，即便在研发、生产的时候还不能发现产品的危险，但在流通之前能够发现的，生产者都不能主张开发风险抗辩。同时，产品的流通是一个持续的过程，如果之后的科学技术能够发现危险并确定缺陷的存在，应该以科学技术所能发现之前的最后一次流通的时间为界限。对此界限之前投入流通的产品，制造者原则上免除相应的侵权责任，但必须采取警示、召回等补救措施，因采取措施不力造成损害的，仍需就损害结果承担相应的侵权责任。如果生产者明知产品有缺陷仍继续生产流通该产品，造成消费者重大损害的，需承担惩罚性赔偿责任。

至于对流通的理解，《斯特拉斯堡公约》第二条第四项规定：“如果生产者已将产品交付给另一人，该产品即为投入流通。”按照国外学者的解释，“不论是采用出售、出租、出借、寄托的方式，也不论是有偿、无偿，只要是基于营业而为，即可构成交付。”［2］

（二）必须是产品投入流通时的科学技术水平不能发现的缺陷

确定科学技术水平的方法有二：第一种方法是建立在知识的基础之上的。这种方法假定：生产者在任何时候都必须掌握有关其产品的所有的信息和技术，即生产者在其生产领域有义务跟上科技的最新发展。与此相对应，生产者应该作出相应的安排，使其制造和销售的产品在对第三人的生命、身体、健康和所有权不构成（可以避免的）危险的情况下为人所用，制造者仅表明他已做了与其竞争者一样多的测试或已做了政府条例所规定的最低限度标准的测试，都不是足够充分的理由，他必须证明在当时的情况下，不可能合理地期望他会发现缺陷。第二种方法是建立在可行性的基础之上的。这种方法更多地考虑工业现状而不仅仅是科技知识。在此方法之下的可行性，不仅关注安全要素，还关注诸如成本要素、收益要素、消费者期望以及安全抉择的可能性等要素。该方法不苛求生产者采用一个造价昂贵到须使其失去可得市场的安全设计［3］。因此，如果生产者能证明其将产品投入流通时产品符合当时可达到的可行的安全设计的情况下，允许对其缺陷产品准予免责。

比较而言，第一种方法显然更为严格，更能保护消费者，也更符合严格责任的本意。严格责任的理论基础应是在判定责任承担时，尤其是那些在产品销售后才为人所知的风险，不应考虑生产者是否有过错［4］。究其本质而言，严格责任是一种预见义务及结果规避义务严格化了的责任，生产者具有“确保极为高度安全性的注意义务”，“以当时最高学问水平实施的……旨在确保安全性的强烈的注意义务”，“应当确保安全性的高度且严格的注意义务”［5］，严格责任意味着受害人对生产者的过失不负证明之责。

因此，建立在第一种方法下的生产者如果要想成功抗辩，仅证明自己本人在当时处于不知道缺陷的状态是绝对不够的，其抗辩的理由必须是缺陷在当时尚未被任何人所发现。因此，如果最终确定危险在此之前已被发现，即使发现的结果没有被包括生产者在内的其他人所知晓，抗辩也不能成立。维克威尔工程公司诉英国制药化学公司(1971年)一案就是如此。在该案中，被告英国制药化学公司向原告维克威尔公司出售了—种化学物品，被告在当时并不知道其所出售的化学物品与水混合会引起爆炸，而爆炸这一事实早在19世纪后期就已被法国科学杂志刊出而近代的教科书却忽略了，法院据此判定被告应对原告的损失承担赔偿责任［1］88-90。

（三）必须是不能发现的缺陷

对危险的预见可能性问题，以该行为只需具有一般的、抽象性的危险性即可，还是必须具备特别的、具体的危险性等，这因产品的内在危险性程度不同而不同。内在危险性程度越大的产品，比如药品、合成化学物质型的产品，在结果无法预料的状态下大量地制造和销售时，其危害性必定是可以料想的。所以，只需具有一般的、抽象性的危险的预见性就可以了，反之，则需具备特别的、具体的危险性。

“不能发现”并不具有绝对意义，只是在当时的知识条件背景下处于一种未能发现的状态。开发风险是在产品投入流通时就已现实存在的危险，只是在一段时间内危险并不为人所知。而在此之后，该危险必然是已知的，否则，其他人也无从知道造成损害的具体原因，更不可能产生针对生产者的诉讼。基于未发现的缺陷本质上不能通过充分注意便可发现，更不用说通过合理的注意就可发现了。因此，对于此类缺陷造成的损失不会产生过失责任。

从科学的角度而言，发现缺陷最终或许是可能的，但所需方法可能与行使单纯的合理注意义务不一致，在此情形下的缺陷应被认为是不可发现，制造者将免责。而对于那些凭技术能够发现而仍未实际发现的缺陷，生产者不能提起开发风险抗辩。

（四）该产品必须是缺陷产品

认定产品缺陷的标准通常有 “消费者期待标准”和“危险效用标准”，因此，有关联地使用二者是妥当的。具体而言，在进行缺陷判断时，要考虑该产品是否缺乏作为买主的消费者所期待的效用、质量或指示、警告等（缺乏安全性问题）。同时，通过产品的有用性与危险性的比较（例如，比较产品的有用性与必要性、消费者危险预防与避免可能性、制造时或销售时的技术水平、更好的替代设计的可能性等），检查是否采取了安全确保措施［5］54。

虽然缺陷的判断因国家及时代不同而异（较低的经济水平有降低消费者的安全期待的倾向，因为在安全与廉价之间，拮据的消费者更愿意选择后者，这样就可以支付更多的产品），消费者的意识也会有变化，如果不明确产品的安全标准，也谈不上责成企业在生产安全对策及产品开发等方面进一步钻研、努力。因此，在任何情况下，制造人必须承担遵循法律规定的安全标准以及一般的、技术方面的安全标准的义务。产品必须具备这种“基本安全性”，作为其最低的标准［6］。就开发风险而言，这也就意味着该未能发现的危险是重大的，无论基于何种标准，在确知危险的前提下，该产品都将被认定为是处于缺陷状态。

三、结语

尽管采纳开发风险抗辩有一定的道理，但从保护消费者角度的长远发展来看，从坚持产品责任是严格责任的立法本意来看，对于那些可能造成危险的产品和服务，比如食品、卫生品、化妆品、保健品、医药用品、电器服务、家用设施、电梯、运输工具、机动车辆、玩具和其他儿童用品，即使它是“不可避免的危险的产品”，企业也不应依据开发风险抗辩免除其责，而应该努力建立保险制度以防万一之危险与危害，这样做是为了给那些不幸的受害者以赔偿，同时将成本在所有消费者中进行分摊。

[1]斯蒂芬森W海维特.产品责任法概述[M].陈丽洁译.北京：中国标准出版社,1991:88.

[2]王家福.中国民法学·民法债权[M].北京：法律出版社,1991:563.

[3]玛格丽特·格里菲斯.欧洲经济共同体产品责任中的瑕疵问题[J].张新宝译.法学译丛,1990(1).

[4]杰伦特·豪威尔斯.欧洲产品责任法[J].李东慧译//梁慧星.民商法论丛.香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2001（20）.

[5]籐冢晴生.关于产品责任立法化的就考察[J].鲍荣振译.法学译丛,1992(5).

[6]G·冯·威斯特法伦.德国新产品责任法[J].邵建东译.法学译丛,1992(3).

F403.7

A

1673-1999（2011）22-0082-02

谷素红（1970-），女，湖南郴州人，硕士，湛江师范学院（广东湛江 524048）法政学院讲师。

2011-09-10