周伟萌,周 卿

(1.重庆大学法学院,重庆400045;2.电子科技大学物理电子学院,四川成都610021)

未经授权的第三方软件侵权问题研究
——以“腾讯与360之争”为视角＊

周伟萌1,周 卿2

(1.重庆大学法学院,重庆400045;2.电子科技大学物理电子学院,四川成都610021)

根据其开发是否获得软件著作权人的许可,第三方软件可以分为授权的第三方软件和未经授权的第三方软件。未经授权的第三方软件即第三方未征得主程序软件著作权人的同意而擅自针对主程序软件进行开发的辅助性软件。未经授权的第三方软件也可以影响或改变主程序软件的具体应用功能,其中较为普遍的技术手段是修改与拦截。采用不同技术手段的第三方软件,其法律性质并不相同。未经授权的第三方软件是否构成侵权应根据不同的技术手段进行具体分析。

第三方;第三方软件;软件著作权;未经授权

2010年10月,北京市奇虎科技有限公司推出一款针对深圳市腾讯计算机系统有限公司的即时通讯工具“QQ”的辅助性软件——“360扣扣保镖”,其具有保护QQ账号、清除QQ垃圾、防止QQ扫描用户隐私以及给QQ加速等诸多功能。其产品推出后受到腾讯公司的强烈反对,腾讯公司指责“360扣扣保镖”对QQ的诸多功能进行破坏,严重影响其软件的安全和完整服务,是一种违法的外挂软件。至此,腾讯与360之间的“3Q之战”正式爆发,并在社会上引发了一系列的争论。其中,“360扣扣保镖”是否侵犯腾讯公司的相关权利,如何确定其法律性质和法律责任成为学者们讨论的重点。在此,笔者尝试通过第三方软件的角度来阐述相关的法律问题,期望对相关理论的探讨能够有所裨益。

一、未经授权的第三方软件的概念

(一)第三方软件

第三方软件(Third-Party Software)是指主程序软件著作权人以外的其他组织或个人,经过软件著作权人授权或者虽未经过授权却通过直接修改软件程序或通过拦截、更改软件数据传递的方式来影响或改变主程序软件具体应用功能的辅助性软件。

传统的著作权理论认为,在计算机软件著作权人与软件用户之间存在一个基于软件使用的著作权许可协议,即所谓的“最终用户许可协议(End User Licence Agreement)”。此协议一般出现在软件安装时的弹出界面,如果软件用户拒绝接受软件著作权人提供的最终用户许可协议,那么,其便不能安装或者使用此软件。在此协议中,软件著作权人为第一方,即我们所称的官方;软件用户为第二方。倘若在软件使用的过程中,软件著作权人和用户之外的其他组织或个人基于使用的需要而采取特定的技术手段对软件的具体功能进行了修改,并将这种特定的技术手段以某种软件的形式固定下来提供给其他用户下载并使用,那么,其提供的软件就是所谓的第三方软件,而由第三方软件服务的软件则被称为主程序软件,或者称为宿主程序软件[1]。简单而言,第三方软件其实就是软件著作权人与软件用户之外的开发主体为了增强主程序软件的功能而完成的一种计算机软件程序。第三方软件在日常生活中普遍存在,如我们在使用某些应用软件的时候,经常会遇到大量“非官方插件”、“非官方补丁”;我们在打开某些软件安装目录的时候,经常会看见一个名为“Plugin”的文件夹;我们在运行某些游戏软件的时候,经常会使用一些“外挂”、“游戏修改器”或者加载一些“MOD”等。上述这些能够增加、删除、调整或者强化主程序软件的软件,都属于第三方软件的范畴。

(二)未经授权的第三方软件

如前所述,第三方软件是软件著作权人之外的主体针对主程序软件而开发的。因此,根据其开发是否获得软件著作权人的许可,第三方软件可以分为授权的第三方软件和未经授权的第三方软件。未经授权的第三方软件即第三方未征得主程序软件著作权人的同意而擅自针对主程序软件进行开发的辅助性软件。

众所周知,除了定制外,标准计算机软件的开发不可能因人而异,大多数软件投入市场后很难满足用户的个性化需求,越来越多的用户需要不同风格、不同功能的软件。因此,软件用户对软件的功能只能被动地接受,只有软件开发者进行修改、更新后才能获得软件新的版本,享受软件新的功能,但是,原软件的开发者迟迟不能提供相应修改和更新,于是,这些工作就可能被第三方开发者完成[2]。通常而言,第三方对主程序软件进行修改需要得到主程序软件著作权人的授权,这个授权包含两层内容:一方面是法律上的授权,即主程序软件著作权人允许他人对其软件进行第三方软件的开发;另一方面是技术上的授权,即主程序软件著作权人向第三方公布其软件的应用程序调用接口。然而,第三方软件开发能否获得许可往往在很大程度上依赖于主程序软件著作权人的态度,并且即使取得许可其开发也在诸多事项上受到主程序软件著作权人的严格限制。因此,大量未经主程序软件著作权人授权的第三方软件便应运而生了,网络中普遍存在的各种“非法插件”、“非法外挂”则是最为典型的未经授权的第三方软件。

二、未经授权的第三方软件的机理分析

(一)第三方软件的机理

一般而言,第三方软件通过应用程序调用接口与主程序软件进行技术上的衔接。应用程序调用接口又称为API(Application Program Interface),其在形式上是一系列既定的函数,其在类别上包括操作系统API与应用软件API。前者是各种应用软件与操作系统的接口,应用软件通过调用操作系统的API才能在操作系统上运行[3]。后者是主程序软件本身的API,其是某种应用软件与其他第三方软件的接口。简单地说,首先,如果某一种应用软件需要在操作系统上运行,它必须调用操作系统的API。例如Microsoft提供的Windows API,其是Windows提供的一个32位环境下的应用程序编程接口,在Windows工作环境下需要调用Windows API才能执行相应的应用程序;其次,如果某一种第三方软件需要和主程序软件进行衔接,其需要调用主程序软件的API。例如Microsoft已经对外公布了即时通讯软件MSN的API,即允许第三方通过其公布的API改进MSN的相应功能,在第三方软件的运行过程中,其通过调用MSN的API将第三方的功能模块加载到MSN的软件进程中,从而使MSN在应用功能上满足用户的特殊需要。通常而言,授权的第三方软件一般都是在主程序软件著作权人公布了其软件应用程序调用接口的情形下进行的开发,因此,其软件能够与主程序软件进行较好的衔接。

(二)未经授权的第三方软件的机理

未授权的第三方由于没有主程序软件的API接口函数,其第三方软件开发一般采用其他技术手段来改变主程序软件的应用功能,其中较为普遍的技术手段是修改与拦截。

修改是指通过直接修改主程序软件的源代码来实现主程序软件的相应功能。由于直接修改费时费力,一方面,通过反向工程等手段获得主程序源代码的技术要求较高;另一方面,主程序软件一旦更新升级,则又要进行重新修改,因此,目前市面上采用修改手段的第三方软件并不多见。采用修改手段的第三方软件大部分都需要将修改程序直接注入软件主程序,因此,其提供的第三方软件往往都被加载进主程序软件中而形成一个新的软件,即通常所称的“集成安装版”,如曾在业界风靡一时并引起广泛关注的“珊瑚虫”版本QQ即为其中的典型代表。

拦截可以分为本地拦截和网络拦截。本地拦截又称为系统拦截或者进程拦截。其是指第三方通过技术手段(例如API Hook)拦截操作系统与主程序软件之间的数据传递,并通过加载特定的功能模块以实现主程序软件新的应用程序功能。具体而言,授权的第三方软件通过直接调用主程序软件API将指定的功能模块加载到主程序软件的进程中,而未经授权的第三方软件中,第三方由于尚未获得主程序软件的API,因此,无法调用主程序软件API而实现其具体功能。但是第三方完全可以通过调用操作系统API来拦截主程序软件与操作系统之间的数据传递,并在恰当的时候迫使主程序软件加载并执行第三方的特定程序。与本地拦截相比,网络拦截在技术上相对而言则更加复杂,因为采用网络拦截手段开发的第三方软件针对的主程序软件通常都是网络应用软件。网络拦截又称为封包拦截,其技术范围不仅仅局限于用户的单机系统,而且还涉及用户与服务器之间的联系。网络拦截是指通过拦截客户端程序与服务器程序之间的数据传递,然后通过修改客户端向服务器发送的数据包或者模拟客户端向服务器发送数据包,从而达到改变主程序信息或者主程序功能的效果。例如,同样是游戏修改器,如果是单机版游戏,修改者只需要找到其存储在内存的地址然后修改相应的数据即可,然而,如果是网络版游戏,修改者则需要拦截玩家客户端与游戏服务器之间传递的数据封包,在进行破译后再加以修改,然后再模拟玩家客户端向游戏服务器发送修改后的数据。采用拦截手段的第三方软件又可以分为独立运行的第三方软件与挂接运行的第三方软件。无论第三方软件在运行上能否独立,其功能的实现都必然依赖于主程序软件的运行。

由此可见,从技术上讲,未经授权的第三方软件也可以影响或改变主程序软件的具体应用功能,但是其机理与授权的第三方软件的机理却大相径庭。

三、未经授权的第三方软件的侵权分析

如前所述,未经授权的第三方软件通过修改或者拦截等技术手段对主程序软件进行了修改。这种未经授权的修改在法律上是否侵犯了主程序软件著作权人的权利,究竟侵犯了主程序软件著作权人的何种权利?笔者认为,首先应从软件销售的法律性质开始分析,即软件开发商与软件用户之间究竟是何种法律关系?关于软件销售的法律性质,学说上存在两种观点:一是著作权许可合同关系,即软件开发商作为著作权人,通过著作权许可协议有条件地允许软件用户使用软件。此观点为世界上包括我国在内的大部分国家理论界和立法界的通说;二是产品买卖合同关系,即软件开发商与软件用户之间是基于软件产品的买卖双方。此观点是德国法学界的通说[4]。其将软件交易看成是产品买卖,并严格依照物权交易的法律制度执行。如果按照前者的观点,软件开发商对已经许可给他人使用的软件仍然保留著作权,软件开发商是著作权人,同时也是许可人,软件用户是被许可人,许可的权能主要是复制权(软件的下载和安装视为复制)。第三方想修改软件程序则需要软件著作权人的许可,许可的权能除了复制权之外,还有修改权,如果第三方还要提供网络下载服务的,则许可的权能还包括发行权与信息网络传播权,但是,如果第三方没有修改软件程序本身而通过其他方式改变了主程序软件的部分功能,其行为是否需要软件著作权人的许可则另当别论;而依照德国人的观点,软件开发商与软件用户之间不存在著作权许可,双方转移的是软件产品的所有权。软件产品在售出之后,软件开发商对其售出的软件产品不再保留任何人身或财产上的权利。这也是德国人为何将权利穷竭原则适用于软件销售中的原因。在此情形下,软件的用户则是软件产品的购买者,其对于产品的使用不再受到软件原权利人的限制。同样,第三方对软件产品的修改,也不需要征得软件开发商的同意,更不会侵犯软件开发商的著作权,除非修改后的第三方软件对主程序软件存在破坏性作用或者第三方软件在运行过程中侵犯了软件开发商的其他权利。因此,如果软件销售的法律性质为许可,则第三方软件的开发才有可能需要获得软件著作权人的授权,否则有可能构成著作权侵权;如果软件销售的法律性质为买卖,第三方软件的开发则与软件著作权无关。

我国立法采用“许可说”,将软件销售的法律性质确定为著作权许可。那么,是否未经授权的第三方软件都必然构成著作权侵权呢?事实上,笼统地论述未经授权的第三方软件是否侵权是不科学的。未经授权的第三方软件的类型不同,采用的技术手段也不同,其法律性质也大不一样。对此,笔者将根据不同的技术手段分别讨论未经授权的第三方软件的侵权问题。

首先,对于采用修改手段的第三方软件,其主要是通过直接修改主程序软件的源代码来实现主程序软件功能的改变,并且采用修改手段的第三方软件通常都需要将修改程序直接注入软件主程序,因而其需要与主程序软件集成在一起。因此,采用修改手段的第三方构成著作权侵权:第一,其侵犯了主程序软件著作权人的修改权。由于第三方未经软件著作权人的同意而直接修改主程序软件的源代码,而且一般情况下,其修改行为并不是限于自己使用的需要,第三方往往都会将修改后的软件提供给他人使用。因此,不管主程序软件的源代码是否已经对外公开,第三方修改源代码的行为由于未征得著作权人的许可,同时不符合《计算机软件保护条例》第16条第(二)项的情形,故而其行为侵犯了软件著作权人合法享有的修改权。值得注意的是,在论及第三方软件侵权问题时,不少国内学者都在讨论未经授权的第三方侵犯修改权的同时是否侵犯软件著作权人的保护作品完整权。事实上,我国《计算机软件保护条例》在软件的权利内容中并未规定软件著作权人享有保护作品完整权,这是《计算机软件保护条例》在权利内容上有别于《著作权法》的一项特殊规定。第二,其侵犯了主程序软件著作权人的复制权。不少学者认为,如果主程序软件是免费提供给公众下载的,那么第三方即使未经授权,其开发第三方软件的行为也不会侵犯软件著作权人的复制权。笔者认为,主程序软件虽然是免费下载的,但是其只表明软件著作权人允许他人以使用为目的而免费复制其软件,并不表明软件著作权人允许他人以其他目的而免费复制其软件。而且,软件的免费复制通常都是附有条件的,一般都会有相应的协议条款来限制使用方式。第三方复制软件后未经授权进行修改,其行为本身就违反了双方之间关于免费复制软件的协议,故而其不能以免费下载作为其侵权的阻却性事由。况且,第三方往往还要将修改后的第三方软件上传至网络而提供给他人使用,由于采取修改手段的第三方软件一般与主程序软件集成在一起,因此,其上传第三方软件的行为本身又是一个对主程序软件的复制。故而其行为侵犯了软件著作权人合法享有的复制权。第三,基于相同的理由,其侵犯了主程序软件著作权人的发行权与信息网络传播权。综上所述,采用修改手段的第三方软件构成了著作权侵权。

其次,对于采用拦截手段的第三方软件,无论是本地拦截还是网络拦截,其第三方软件虽然改变了主程序软件的部分功能,但是并没有直接修改主程序软件的源程序代码与目标程序代码。因为在本地拦截中,第三方软件拦截和改变的是系统调用API的动态过程;而在网络拦截中,第三方软件拦截和改变的是服务器与客户端网络传输之间封包的数据传递。也就是说,采用拦截手段的第三方软件并没有修改主程序软件本身的静态数据代码,而只是通过拦截系统或网络中数据信息的动态传递来改变主程序软件的具体功能,这在法律上就很难认定其侵犯了主程序软件著作权人的修改权。例如,用3D眼镜来看电影,它并没有直接修改电影作品,却改变了观众的视觉效果,但是这不能说3D眼镜未经授权修改了电影从而侵犯了电影作品著作权人合法享有的修改权。因此,采用拦截手段的第三方软件,其并不侵犯软件著作权人的修改权。那么,采用拦截手段的第三方软件是否侵犯了其他的著作财产权呢?这又要分为集成的第三方软件与独立的第三方软件来分别讨论。对于前者,由于第三方软件与主程序软件合二为一,例如,集成了作弊软件的电脑游戏,一旦第三方将其集成的软件上传网络或者提供给他人使用时,即构成对主程序软件的一次复制。因此,采用拦截手段的第三方软件中,集成的第三方软件无疑侵犯了主程序软件著作权人的复制权、发行权与信息网络传播权;对于后者,由于其可以独立存在甚至独立运行,例如“360扣扣保镖”。因此,无论第三方是将其上传网络或者提供给他人使用,其行为都不侵犯主程序软件著作权人的复制权,因为其没有复制主程序软件的任何数据代码,因而也不会侵犯主程序软件著作权人的发行权与信息网络传播权。综上所述,采用拦截手段的第三方软件中,集成的第三方软件构成著作权侵权,独立的第三方软件不构成著作权侵权。

如前所述,采用拦截手段的第三方软件中,独立的第三方软件并不构成著作权侵权,但是这并不表明此类未经授权的第三方软件就完全合法。事实上,此类未经授权的第三方软件虽然没有侵犯主程序软件著作权人的著作权,但是其在改变主程序软件应用功能的过程中如果存在不当行为,同样会构成侵权行为,即侵犯主程序软件著作权人的其他权利。其中,侵犯经营权是最常见的现象。经营权又称经营自主权,其是指企业依法享有的正常经营并且不受他人干涉的权利。经营自主权是企业依法享有的权利,企业的经营自主权不容侵犯。任何单位和个人都不得对其经营自主权非法干涉,否则要承担法律责任。在软件市场中,软件开发商对软件的销售、管理、维护、服务等都可以视为软件开发商基于软件产品的自主经营活动。软件开发商的这种自主经营行为受到法律的保护,除了行政部门的管理之外,任何组织与任何人都不能干涉软件开发商对软件的经营行为。如果第三方软件在运行的过程中对主程序软件有破坏作用或者有恶劣的影响,其都构成对主程序软件开发商基于软件商业运营的干涉,即对主程序软件开发商自主经营权的一种侵犯。例如,第三方软件故意屏蔽主程序软件的广告信息,虽然其在一定程度上方便了软件用户,但是却导致了主程序软件开发商的经营活动受到严重的干扰和破坏。这就好比电视台播放电视节目,其主要靠插播广告赢取利润,倘若有第三方发明了一种电视信号过滤器,其能够自动过滤所有的电视广告,那么,这种电视信号过滤器将有可能给整个广播电视产业带来灭顶之灾,其行为无疑构成对电视台经营自主权的一种侵犯。当然,不仅仅是独立的第三方软件,任何一种第三方软件的不当行为都会侵犯主程序软件经营者的经营自主权,只不过授权的第三方软件由于存在授权协议的限制相对而言其侵权行为并不明显。综上所述,对于采用拦截手段的第三方软件中的独立的第三方软件,其软件本身并不侵犯主程序软件著作权人的著作权,但是其在运行中的不当行为同样会对主程序软件经营者的经营活动产生干扰和破坏,从而侵犯了主程序软件经营者的经营自主权。

四、结 语

结合上述分析,我们反观腾讯与360之间的“3Q之战”,抛开其他的法律问题不谈,就“360扣扣保镖”的性质而言,虽然其能够独立存在且独立运行,但是其软件功能的实现却是以QQ的运行为目标。因此,“360扣扣保镖”是360推出的针对

QQ而开发的辅助性软件,其法律性质属于第三方软件。根据现有独立的第三方检测报告,“360扣扣保镖”并没有直接修改QQ的软件程序,其主要是通过系统拦截等手段改变QQ的具体应用功能。因此,其在法律上并没有侵犯腾讯公司对QQ享有的著作权。但是“360扣扣保镖”的某些具体的功能,例如擅自过滤QQ广告、擅自阻止QQ部分进程等,其行为侵犯了腾讯公司合法享有的经营自主权,干涉了腾讯公司的日常经营活动,并在一定程度上构成了不正当竞争。

[1] 袁彬.从珊瑚虫QQ案谈第三方插件的性质及刑法保护[J].国家检察官学院学报,2008(4):113.

[2] 周洪涛,单晓光.第三方插件与软件著作权保护[J].东方法学,2008(5):110.

[3] 隋永朋,魏振钢.WIN32API函数的重要作用及调用[J].山东理工大学学报(自然科学版),2006(6):97-98.

[4] 周舒雁,谢铭洋.标准电脑软体利用契约之研究[D].台北:台湾大学法律研究所,1996:204-217.

Research on Unauthorized Third-Party Software Infringement

ZHOU Wei-meng1,ZHOU Qing2
(1.College of L aw,Chongqing University,Chongqing400045,China;2.College ofPhysical Electronics, University of Electronic Science and Technology,Chengdu610021,China)

Third-party software includes authorized third-party software and unauthorized third-party software according to software copyright owners’permission.Unauthorized third-party software means auxiliary software which the third party improves the main program software without authorization of the main program software copyright owners.Unauthorized third-party software can affect or change the application functions of the main program software.Modification and interception are its common technical means.Third-party software with different techniques has different legal nature.Whether the unauthorized third-party software constitutes infringements or not depends on the concrete analysis by different technical means.

third-party;third-party software;software copyright;unauthorized

D923.4

A

1673-8268(2011)02-0052-05

(编辑:李春英)

10.3969/j.issn.1673-8268.2011.02.010

2011-01-20

国家社会科学基金青年项目:个人信息的网络侵权问题研究(09CFX049)

周伟萌(1982-),男,浙江丽水人,重庆大学法学院2008级博士研究生,主要从事网络信息法、知识产权法的研究。