中共盘锦市委党校 王振华

谈旅游纠纷案件案由的确定与选择

中共盘锦市委党校 王振华

旅游纠纷案件案由的确定是人民法院的职权。当事人选择案由仅仅是在请求权竞合情形下对已确定的案由的挑选。旅游者在遭受人身损害情况下，既可以选择违约之诉，也可以选择侵权之诉来维护自己的合法权益。但是，请求精神损害赔偿的只能提起侵权之诉。同时，由于受诉法院不同，对旅游者人身损害赔偿的标准以及对精神损害赔偿请求的支持也往往不同。

请求权竞合 旅游纠纷 违约 侵权 精神损害赔偿 管辖

1 旅游纠纷案件案由的确定

1.1 案由的定义

2010年11月1日起施行的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下称《旅游规定》)第一条中规定，旅游纠纷是“是指旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或者侵权纠纷”。因此，无论是旅游合同纠纷还是侵权纠纷，在进入诉讼程序后都有相对应的合同纠纷案由或侵权纠纷案由。根据最高人民法院《民事案件案由的规定》，旅游合同纠纷归属于第三级服务合同纠纷项下第四级案由，而旅游侵权纠纷根据诉由的不同，则分别归属于人格权纠纷、物权保护纠纷等二级案由项下三级案由(如隐私权纠纷，财产损害赔偿纠纷等)或生命权、健康权、身体权纠纷等三级项下的第四级案由(如道路交通事故人身损害赔偿纠纷等)之中。 所谓“案由”，根据《最高人民法院关于印发<民事案件案由规定>的通知》(以下称《案由通知》)，是指民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。

顾名思义，旅游纠纷案件案由是人民法院对旅游诉讼争议所包含的法律关系进行概括而形成的反映旅游法律关系性质的民事诉讼案件的名称。由于旅游纠纷案件的特点和民事法律关系的性质所决定，《民事案件案由规定》针对旅游合同纠纷的特殊性在服务合同纠纷案由中单独列了案由，而对于侵权纠纷则分别归属于人格权纠纷和物权保护纠纷民事案件案由之中。

1.2 旅游纠纷案件案由的确定

根据《案由通知》中案由的定义以及案由确定的标准，即“民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定”的规定，包括旅游纠纷在内的民事案件案由是由人民法院确定的。但是，在《民事案件案由的规定》生效后，由于最高人民法院网发布的法律文书——起诉书样式中，将“案由”列在了“诉讼请求”和“起诉的事实和理由”之前，使人们对案由确定的主体发生争议并展开了讨论。有的学者认为，根据不告不理和法官中立的原则，案由应由当事人自行确定,而不应由法院确定。有的法学者认为，案由主要的作用是方便法院审判和管理, 而且其专业性较强, 应当由法院来确定,否则不利于当事人行使诉权[1]。也有的法官认为，除特殊情形外，案由由当事人与法官共同确定[2]。

2010年10月26日最高人民法院公布的《旅游规定》第3条规定：“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理”。这一规定是否意味着当事人在旅游纠纷案件中是案由确定的主体？结合《旅游规定》第21条：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持”和民事诉讼法第108条、第110条以及《案由通知》中对案由的定义，可以得出如下结论：(1)旅游纠纷案件的当事人享有违约之诉或侵权之诉的选择权；(2)人民法院根据当事人选择的诉由确定案由并进行审理；(3)人民法院行使包括旅游纠纷在内的民事案件案由的确定权。因此，旅游纠纷案件的当事人并非是旅游纠纷案件案由确定的主体。

2 旅游纠纷案件案由的选择

2.1 违约之诉与侵权之诉的选择

旅游经营者与旅游者的纠纷要么是合同纠纷，要么是侵权纠纷。在没有造成旅游者人身损害、财产损失的情形下，旅游经营者与旅游者的纠纷一般属于合同纠纷，当事人在协商未果的情况下只能提起违约之诉。但是，因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失的，诉讼时旅游者既可以提起违约之诉，也可以提起侵权之诉。无论是旅游者选择的是违约之诉，还是侵权之诉，人民法院都应当根据旅游者的选择，确定案由进行审理。

《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。第113条第1款中规定，“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。合同法第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。根据上述规定，在违约之诉中旅游者因旅游经营者违约行为而使其遭受人身损害、财产损失的，有权“依照其他法律要求其承担侵权责任”，使其人身损害、财产损失得到侵权之诉形态下同样的救济。因此，在旅游者因旅游经营者违约行为使其遭受人身损害、财产损失的情况下，如果没有造成严重的精神损害，旅游者无论是选择违约之诉还是侵权之诉，要求旅游经营者承担人身损害、财产损失的赔偿责任和范围都是一样的。在这种情况下，区分违约之诉和侵权之诉除了程序法上意义之外并无实体法上的价值。

2.2 精神损害情形下案由的选择

根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条的规定，当事人因生命权、健康权、身体权、人格尊严权、人身自由权等人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。在旅游纠纷中，虽然以精神愉悦为目的的旅游合同有一定的特殊性，参照国外的立法例和我国的司法实践，应当支持合同之诉中的精神损害赔偿主张，但是由于对违约之诉中精神损害难以做出准确认定，且在我国现行法律框架内，不宜支持违约之诉中的精神损害赔偿[3]。所以，根据上述解释和《旅游规定》第21条的规定，旅游者主张精神损害赔偿的须具备两个条件：一是人身权利遭受了非法侵害；二是向法院提起侵权之诉。在旅游过程中，即使旅游经营者的违约行为造成旅游者精神健康权利的损害，旅游者也向法院提起了侵权之诉，但是如果旅游者不能证明其精神健康权的损害源于违约行为造成了人身权利的侵害，其精神健康权利的主张仍然不能得到支持。所以，在现行法律框架内，旅游者只有在其人身权利遭受非法侵害的情况下提起侵权之诉的才能主张精神损害赔偿。

3 选择管辖法院对旅游者权益的影响

3.1 法院不同精神损害赔偿不同

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条第1款规定“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”。根据上述规定，在旅游者遭受人身损害的情况下，即使提起侵权之诉，如果侵权行为致人精神损害“未造成严重后果”的，旅游者的诉求一般也不会得到法院的支持。如同违约造成的精神损害难以做出准确认定一样，侵权行为造成精神损害的“严重后果”在实践中也没有一个准确的标准。有的地方法院以侵权行为是否造成了受害人残疾的后果为标准，构成残疾的即认为造成了精神损害的“严重后果”；有的法院则以伤残达到某个等级为精神损害严重后果的认定标准。在精神损害严重后果标准不明确的情况下，遭受人身损害的旅游者虽然可以通过选择侵权之诉主张精神损害赔偿，但是赔偿的结果往往因受诉法院不同而有较大的差别，有的甚至得不到赔偿。

3.2 管辖法院不同人身损害赔偿标准不同

《民事诉讼法》第24条的规定，当事人因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。无论是被告住所地，还是合同履行地，在旅行社违约的情况下，其赔偿旅游者的损失仅仅限于“因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。管辖法院的选择，除了诉讼上的便利之外对旅游者权益的保护并没有多大的差异。

但是，在旅游者人身权利遭受侵害的情况下，选择不同的管辖法院对旅游者权益的保护则不相同。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第3款、第25条、第27条、第28条和第29条的规定，在旅游者遭受人身损害的情况下，如果没有固定收入，也不能证明最近3年平均收入状况的，其误工费参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。如果造成旅游者残疾或死亡的，其残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算；丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准计算；被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。死亡赔偿金按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。护理费、住院伙食补助费也是参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准和当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定的。所以，由于受诉法院所在地居民收入不同其人身损害赔偿及相应的精神损害赔偿的数额也不相同。

另外，根据《旅游纠纷规定》第8条第1款、第9条、第10条第2款以及第16条的规定，由于旅游经营者、旅游辅助服务者 实际提供服务的旅游经营者以及挂靠人均可以作为被告，从而扩大了可选择的管辖法院范围，更加有利于旅游者合法权益的保护。

4 结语

根据民事诉讼法第108条和第110条的规定及《案由通知》的规定，《旅游纠纷规定》第3条中“人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理”，是指在请求权竞合的情况下当事人根据法院确定的案由进行挑选，并非泛指根据《民事案件案由规定》进行选择。在现行法律规定的框架内，除了精神损害赔偿须提起侵权之诉外，人身损害赔偿由于受诉法院所在地城镇人均可支配收入和农村人均纯收入不同的影响而得到的赔偿也不相同。因此，旅游者在遭受人身损害的情况下，不能不考虑案由和管辖法院的选择。

[1] 赵慧,魏敬贤.论民事诉讼案由的确定主体[J].政法论丛,2010,(10).

[2] 周冬英.民事案件案由适用的调查与思考[J].人民司法,2006,(7).

[3] 杜万华,张进先,王毓莹.最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用[J].法律适用,2010,(12).

F590

A

1005-5800(2011)05(c)-188-02

王振华(1960-)，男，黑龙江省兰西县人，本科学历，中共盘锦市委党校法学副教授，辽宁省社会科学院WTO法学研究所特邀研究员，主要从事行政法学研究。