邢少文

自2007年中国《反垄断法》颁布以来，还从未有一起反垄断案件能够真正让人检视这部被誉为“市场经济宪法”的法律所能带来的实质作用。在该法颁布之初，它就被认为是一部充满妥协意味的法律。

2011年11月9日，国家发改委针对中国电信和中国联通在互联网宽带接入领域发起的反垄断调查让人对此有所改观。这是执法机构第一次针对大型央企发起的反垄断调查，虽然在国有经济占主导垄断地位的领域，电信行业的市场化程度相对要高一些。

反垄断调查能否向其他更具垄断地位的行业和央企递次展开？这次调查能否成为第一个打老虎的成功先例？这让人充满期待。

滥用市场支配地位

11月9日，国家发改委针对中国电信和中国联通发起的互联网宽带接入市场垄断调查消息经由中央电视台发布之后，引起掀然大波。

实际上，发改委的调查早于今年9月间便已开始，只不过此番借中央大型媒体进行“造势”。而引发调查的导火索，则更早一些。

2010年8月上旬，中国电信下发内部文件要求各省分公司对高带宽和专线接入进行清理，除骨干核心正常互联互通点外，清理所有其他运营商和互联单位等的穿透流量接入。

其他运营商，指的是包括中国移动（铁通）、歌华有线、长城宽带、天威视讯、中国教育和科研计算机网等近20家ISP（互联网服务提供商）企业。

互联网宽带领域分为骨干网和接入网，骨干网运营商负责城域光缆主干线铺设管理和国际互联网出口。中国电信和中国联通分别是南方21省和北方10省的互联网宽带骨干网络运营商。

电信和联通同样运营接入网终端市场，除此之外，还有近20家其他运营商和其他驻地网二级运营商，这些运营商需要租用中国电信和联通的宽带资源，再转接给终端消费者。

根据工信部的管理规定，这些二级运营商与电信和联通的互联互通采取单向网间结算方式，结算价格一般都高达100万元/G/月以上，而中国电信、联通与一些终端大客户，如银行、大型企业等用户的结算价格一般只有25万~42万元/G/月。

这即出现所谓的“批零倒挂”现象，即批发给其他运营商的价格高于零售给终端客户的价格。为了规避这一差价，二级运营商转向这些终端大客户手中购买带宽，绕过了和中国电信及联通的网间结算价格，这即为“流量穿透”。

中国电信的清理流量穿透行动堵死了这些二级运营商的道路，抬高了他们的运营成本，也给大量的ICP（互联网内容提供商）、IDC（互联网数据中心）企业带来极大的业务影响，导致市场怨声一片。2010年8至10月间，广东铁通发生的大规模断网事故，即与之有关。

这涉嫌滥用市场支配地位排挤竞争。根据中国社科院信息化研究中心最新发布的《宽带瓶颈：战略性新兴产业的基础设施短板》报告统计，目前，中国95%互联网国际出口宽带，90%宽带互联网接入用户，99%互联网内容服务商集中在中国电信、中国联通。

两家合计占有市场份额超2/3，并采取“价格歧视”。按照《反垄断法》第十七章第一条的相关规定—禁止具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。

在逻辑关系上，由于中国电信和中国联通滥用市场支配地位限制了竞争，其他运营商未能给终端消费者提供更便宜和更优质的服务，这会造成终端消费者上网费用高，带宽窄。据中国电信的估算，“流量穿透”使竞争对手单个用户平均成本可下降25元/月。

垄断的实质

中国电信和中国联通在宽带市场上的垄断地位由来已久，虽经数次电信分拆重组，一直未能有效改变。

2002年，为进一步打破中国电信的垄断地位，引入竞争，电信业进行第三次分拆，华北、东北和河南、山东共10个省的电信公司归属中国电信北方部分，后又与网通、吉通合并，2008年再并入联通。南方21省则继续使用“中国电信集团”名称。

在分拆之初，南北之间是有竞争的，互相渗透，但其后为了避免“低价恶性竞争”，2007年，电信与联通（原网通）之间签署了互不侵犯的协议，其后这一协议虽然不了了之，但实际已形成南北互不侵犯的格局。时至今日，在互联网宽带领域，电信与联通之间也并没有形成完全的互联互通。

“一分为二并没有改变垄断的格局，只不过是一家垄断变成两家各垄断一半。”北京邮电大学经济管理学院教授阚凯力接受本刊记者采访时认为。这种垄断行业改革类似于中国电力行业将国家电网分拆为南方电网和国家电网两家，实质不过是由一家通吃变成两家各自分享。

“应该说，中国电信和中国联通现在的垄断地位，就是国家行政部门给的，现在由行政部门来反垄断，也是蛮有讽刺意味。”阚凯力说。

而这二者在宽带接入市场垄断地位的形成，并不仅仅是由于双方在大型骨干网上所具有的历史优势，而更多来源于行业主管部门对运营牌照的管制。骨干网运营和国际互联网出口的牌照只有电信、联通两家，而具备全国性光缆网络的铁通和广电，并没有获得骨干网和互联网出口牌照。

“如果这两家也有骨干网运营牌照，实际上骨干网的垄断地位就会被削弱，竞争力度就会加强。”阚凯力说。他认为这并非基于骨干网不宜重复建设导致浪费而具有某种自然垄断地位，而是牌照的垄断，本质上是行政垄断。

按照互联互通的原则，其他运营商与中国电信与中国联通出租带宽，必须进行单向的网间结算，而结算方式也与行政保护有关。工信部规定的单向结算方式本身并不合理，这意味着，弱势运营商不但要为网内用户访问强势运营商的内容付费，还要为强势运营商使用自身内容服务埋单，这有失公平，相当于电信和联通“坐地收租”。

2004至2007年，虽然工信部一再调低结算价格的上限，但这一上限仍然难以避免被两大公司作为排挤竞争对手的武器，对和自己形成竞争关系的其他运营商，电信和联通一直按照最高上限进行收费。

在骨干网垄断的现状之下，取消这一上限显然并不可行，垄断者只会通过垄断地位获取更高的利润。“从行业部门监管的角度来讲，工信部有责任作为。”中国社科院信息化研究中心秘书长姜奇平对记者说。

利益的纠葛

针对如何改变中国电信和中国联通目前这种垄断地位，第五次电信分拆和三网融合的论调再度被提起，各方利益又开始发力。

广电系统中的中央电视台与电信系统中的《人民邮电报》进行了舆论对攻战，《人民邮电报》指责央视报道“混淆概念，误导观众”，双方你来我往互相进行批驳。尽显不同利益代表方在此一事件中的矛盾显化。

在以往的电信体制改革中，加强竞争的最终手法，似乎都指向了分拆。但在阚凯力和中国社科院信息化研究中心理事高红冰看来，反垄断与电信分拆之间并没有必然的逻辑联系。在骨干网领域，并非没有可以引入的竞争者，广电本身即具备这一条件。如果分拆是指向将电信的宽带业务与固话业务分开，宽带业务并入广电，这只会造成广电的垄断。

广电系统一直在积极推动三网融合，即电视网、电信网和互联网的融合，但在融合之后由谁来主导的问题上卡了壳。

目前来看，广电网仍然只是一张专网，而非一张公共互联网。“虽然电视网络改造成公共互联网的成本并不算太大，但在这之后，控播权在谁手里，谁就会形成宽带接入和内容服务的垄断者，按照目前广电这种体制，并不让人乐观。”高红冰对记者说。

“这就好像大家一块吃饭，有新加入者，是添把椅子，还是分开两桌坐的问题，就目前的情况，我觉得还是添把椅子好，更不是说另开一大桌，然后让这一桌人都上那坐去。”他认为，目前的问题是，三网融合不可避免，只是公共互联网是融到电信还是广电的网上去的问题，这里面面临着部门利益的作梗与阻挠。

三网融合的最后结果如若走向广电垄断，那改革将是南辕北辙，无非制造新的垄断。

业内还流传的另一个分拆电信IDC业务的方案，即将中国电信、中国联通的数据中心业务分拆出来（目前拥有的近10万个数据中心机架，约60亿的年收入，占中国电信总收入的2%以下），整体上并入广电，与中国有线电视网络公司合并，组建国家广播电视网络集团公司。

但阚凯力认为这一方案纯属无稽之谈，垄断是在骨干网和接入网领域，跟IDC中心关系并不大，这个领域的竞争很激烈，但由于上游的垄断，形成了下游的有利竞争地位，所以利益相关方，也想以此为由制造新的垄断。

高红冰认为，从消费者的角度出发，这场反垄断要达到改变的要点在于，一是在接入网市场中，要放开竞争，限制中国电信和中国联通的垄断地位，让其他运营商和零售商有生存的空间；二是要强制电信和联通之间进行互联互通，提高互联网服务的质量，改变目前这种带宽延时或者丢包的情况。

至于三网融合，只要在互联网和视频内容提供上能够形成竞争，减少管制，由谁来提供带宽对于消费者而言并不重要。

真假反垄断

国家发改委的反垄断调查仍在进行之中，但各界对于这场调查的最终指向和下场，却是忧心仲仲。其间不断传出消息，有指电信与联通已与发改委达到“和解”，中止调查，但发改委有关人士随后又进行否认。

对此，“一方面说明发改委很谨慎，一方面看起来决心也比较大。”北京大学法学院教授盛杰民对记者说。他曾于今年6月和10月两次参与发改委组织的宽带接入市场垄断的研讨会。

公众对发改委反垄断决心的质疑来自于《反垄断法》颁布以来，只打苍蝇不打老虎，要么针对一些小公司，要么针对跨国公司。这一次是第一次针对大型国企，特别是央企进行反垄断调查，能否挖根究源，一反到底？

“大家的质疑主要在于《反垄断法》的第七条。”盛杰民说。

第七条规定：国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控。

这实际上成了那些垄断央企和大型国企的护身符。也是时至今日，中石油、中石化、国家电网这样的企业不会被诉之以垄断的原因。

在中国的经济环境中，市场垄断的地位往往来源于行政保护，反垄断更大的阻力来源于行政垄断。在《反垄断法》起草的过程中，“反行政垄断”的条款曾经被列入，但最终颁布时，被予以删除。

“这里面有些理解上的误区，该条并不是像我们想象的那么绝对，从发改委此次的举动来看，说明第七条对这些央企也是适用的，《反垄断法》不是维护某个企业的利益，而是维护行业利益。”

第七条中还有一个尾款对那些在经济学上被称为“管制行业”的企业行为予以特别规范：“前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”只是在现实中，它实际上被空置了。

对于此次反垄断调查的另一担忧，在于发改委会不会根据其颁布的《反价格垄断行政执法程序规定》中止调查，按该规定，被调查的经营者承诺在政府价格主管部门认可的期限内采取具体措施消除行为后果的，政府价格主管部门可以决定中止调查。如果经营者履行了承诺，政府价格主管部门可以决定终止调查。

但一个问题是，如果中止调查，惩罚机制还会不会生效？在《反垄断法》中并没有具体的规定指明中止调查与豁免处罚之间的关系，这就有可能意味着，如果发改委认可中国电信和中国联通的整改承诺，将不会进行处罚，这有可能使《反垄断法》的威慑效果大为减弱。

按《反垄断法》规定，如果调查证据确凿，可对垄断者没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。针对中国电信和中国联通，这将是巨额的处罚数字。

是真打老虎还是吓老虎？一切仍是悬念。