徐步林

(河南教育学院法律与经济系,河南郑州450003)

对民事诉讼证明标准的概念和不同法系的理论,国内学界作了许多有益的探讨和大量比较研究,但亦存在一些片面的理解。本文将探讨民事诉讼证明标准及其所涉及的主要问题。证明标准是重要但又难以把握的问题。采用什么样的证明标准,直接影响裁判的结果。完整意义上的证明标准概念由上限和底限两个限度构成。在总的限度范围之内,通常需要细化出若干次级标准,适用于不同类型的民事案件。根据我国立法现状,证明标准的总的限度应通过立法确定,而次级证明标准则宜通过司法解释划分。同时,法官的心证度和自由裁量权等主观因素对适用证明标准的作用和影响,始终是审判活动中的客观存在。因此亦有必要展开深入研究,并采取有效方式将其规范于限度之内。逐步建立我国完整和系统的证明标准体系,以适应纷繁复杂的民事案件的审判需要。

一、证明标准的概念和立法比较

在英美法系的证据法中,证明标准(Standard of p roof)系指“某一特定案件所要求的证明程度或者水平,例如‘排除合理怀疑’或‘占有证据的优势’”[1]。证明标准在雷德梅恩看来是盖然性权衡,即负有举证责任的一方,需要证明所主张的事实存在的可能性大于不存在的可能性。关于证明标准的概念,国内学界众说纷纭。学者分别从举证主体、裁判者、内容的主客观性以及证据和待证事实的关系等不同角度入手,对证明标准概念进行了不同的阐释。尽管解释证明标准的切入点不同,但这些阐释几乎都会涉及证据对法官心证以及法官内心倾向和确信程度的影响。证明标准的实用性,体现于是否能够使用标准正确地、合理地判断一项事实的真伪。其价值目标指向纠纷处理结果的正确性。因此从法官的角度去解读证明标准的概念,应当具备更高的实用价值,更切合建立证明标准制度的目的。基于这个视角,证明标准可以解释为民事诉讼中的裁判者在判断待证事实存在或当事人主张成立时,所依据的证据应当满足的证明程度。

国内学界普遍认为,证明标准存在两种基本形态,即英美法系国家采用的“盖然性居上或占优势”(或称“或然性权衡”)的证明标准和大陆法系国家采用的“高度盖然性”(或称“内心确信”)的证明标准。学者总体上认为,二者质同而量不同,优势证据证明标准所要求的盖然性程度较低,认为“英美法系的‘盖然性占优势’的标准与大陆法系的‘高度盖然性’标准并无本质上的差别,只是在‘盖然性’程度上有些差异,英美法系对‘盖然性’程度要求略低,而大陆法系国家对‘盖然性’程度要求较高”[2]。这种程度上的不同,从逻辑上可归纳为包含与被包含的关系,即“‘盖然性占优势’标准应当包括‘高度盖然性’标准,即这种‘优势’在程度上具有绝对优势的成分,而‘高度盖然性’这一标准,在‘盖然性占优势’中应至少在其内涵量化的中等水准以上”[3]。然而,英美法系和大陆法系的证明标准存在量的差异的论断,并无充分的依据。法律通常只对证明标准作出原则性的规定。诉讼中,证明过程的复杂性决定了不同的案件需要采用不同的证明方式和尺度。仅从法条的用语来寻找表面的不同之处,是毫无意义的事情。以英美法系国家的澳大利亚证据法(Evidence Act,1995)为例,民事证明标准被表述为,法院须查明负有举证责任一方的证据的盖然性,对待证事实的证明是否已经达到可以令人接受的程度。又如大陆法系国家的《德国民事诉讼法》第286条的自由心证条款的规定,在德国学者看来,真实心证所要求的证明尺度即是高度的真实盖然性,即能够达到确信程度的真实盖然性[4]。“令人接受的程度”和“达到确信的程度”存在“程度上的不同”的论断,其可靠性令人生疑。无论英美法采用的“盖然性居上”还是大陆法系采用的“高度盖然性”,其根本意义在于将民事证明标准和刑事证明标准区别开来。“盖然性权衡”要求法官在民事诉讼中不再适用“排除所有合理怀疑”的证明标准。在“盖然性”的总体要求下,英美法和大陆法事实上都有采用复杂的多元化证明标准。“盖然性居上”或“高度盖然性”虽用词不同,但无本质上和程度上的差别。

另一个对盖然性的极具风险的解读,是以百分比的形式对其进行概括,认为“盖然性占优势的证明标准只要求本证的证明力超出反证,51%∶49%以上就行,而高度盖然性的证明标准则要求至少是75%∶25%以上,很显然后者比前者要求的盖然性要高”[5]。在社会科学领域内不恰当地使用公式或数据,常常是不着边际的企图。摩根认为,证据优势与证人多寡或证据数量无关,证据的优势指其使人信服的力量。将双方当事人的证据分置天平的左右,以权衡何方有较大的重量[6]。“盖然性居上”与“51%”建立联系,据信源自西蒙勋爵在戴维斯诉泰勒一案(Daviesv.Taylor 3 A ll ER807)中所发表的见解。西蒙在贵族院裁判该案件时认为,举证方至少证明有51%的可能性方属成功。如果双方都不可以做到这一点的话,那么就可能因证据过于不足,导致对主张的事实产生疑问,而最终被判定提出主张的一方没有尽到举证责任[7]。西蒙所谓的“51%”可以被理解为法官将证据用于判断案件事实的最低限度。跌破这个底线,所提出的主张则可能被法院以证据不足为由驳回。丹宁勋爵曾说,若法官认为一方提出的证据比另一方提出的更像是真的,盖然性占优势的标准已经达到。所表述的是相近的意思,均指最低的证明标准。

我国尚无单独的证据立法。学界普遍认为民诉法第64条和第153条包含了对证明标准的规定。而对其所采用的与刑事诉讼完全一致的“事实清楚,证据确实充分”的证明标准,受到理论界的普遍质疑。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条的规定,受到理论界的关注和称赞。有学者认为,这一规定“确立了法律真实下的高度盖然性证明标准”[7]。其采用的“明显大于”而不是“大于”,成为解读最高院实际采用“高度盖然性”的证明标准的理由[5]。与上述观点不同,亦有学者将之解读为“优势证据”的证明标准,认为最高院关于证明标准的态度“已经不再要求当事人必须将案件事实证明到‘事实清楚,证据确实充分’的程度,不再要求人民法院必须‘查明事实,分清是非’,而只需要一方当事人所提供证据的证明力明显占优势即可让优势一方胜诉”[8]。优势证明标准的确立,将赋予“法官在审查判断证据和认定案件事实上较大的自由裁量权,必将对证明活动乃至于整个民事诉讼活动产生重大影响”[9]。该证据规则首次系统地对民事诉讼证据问题作出规定,所确立的证明标准对指导司法实践活动有着一定程度的积极作用。

二、关于证明标准的立法设想

(一)立法确定证明标准的上限和下限

通过立法的方式确立证明标准是必要的。有了法定的证据标准,可以统一法官整体据以认定事实的尺度,在一定程度上可消除学者关于“司法可能出现‘方言化’的危险倾向,不同地区的法院说不同的‘语言’”[10]的担忧。在诉讼中,每个法官都需要解决埃利奥特提出的问题——在证明标准上,承担举证责任的当事人的举证分量相对于对方当事人的举证分量来说,应当超出多少?[11]在确定一方当事人负有举证责任的同时,还需判定其举证到何种程度方可视为已尽其责任。这个重要且无可回避的问题,就是证明标准。

在对法定证明标准的广泛探讨中,不少学者陷入了片面理解。仓田卓次认为,证明标准是法官认定案件事实的最低限度的证明程度。国内学者亦有将优势证据解读为,法官分析各方证据的证明力大小之后,进行民事裁决的一种最低的证明标准。这样的解释是不全面的。法定证明标准的最重要的功能,是用于辨别诉讼程序是刑事的还是民事的,以确定适用优势证据标准还是适用排除一切合理怀疑标准[12]。无论是英美法的“盖然性居上(优势证据)”还是大陆法的“高度盖然性”,均包含了上限和下限。“盖然性”表明了法定的上限,要求在民事诉讼程序中不可突破“盖然性”的要求而适用“排除一切合理怀疑”的标准,从而将民事诉讼证明标准区别于刑事诉讼证明标准。法定的下限,则要求“盖然性”至少需要达到“居上”的程度,成为法律对证据的证明程度的最低容忍度。

借鉴国外的立法经验,我国亦应通过立法的形式规定证明标准。其不二选择仍是以低于“排除一切合理怀疑”的盖然性为标准的上限,以盖然性达到“居上”的程度为标准的下限。法定的上限和下限,构成法官行使自由裁量权的不可逾越的界限。

(二)司法解释明确证明标准的层级

法定证明标准是一个总的原则性规定。其作用在于区别刑事诉讼证明标准和民事诉讼证明标准,同时给法官设定了行使自由裁量权的总的范围。然而,仅有证明标准的上线和下线,尚难满足复杂的民事审判的需要。从民事诉讼的性质和目的考虑,多元化的证明标准亦是值得深入研究的重要问题。

据学者考证,很多国家都依证明对象的不同将证明标准分为不同的层级。如《德国民法典》中使用的“可期待的盖然性”“如果有证据表明”“重大疑问”和《联邦救济法》中使用的“大概”“如果有可采纳的理由”“可能性高”等表述,表明了不同层次的证明标准[13]。又如日本,中岛弘道将法官的心证强度分为四级,即微弱的心证、盖然的心证、盖然的确实心证和必然的确实心证[3]。英美法上的证明标准亦呈现出多元论的特征,甚至更为复杂。不同的诉讼法采用不同的证明标准,甚或在同一个诉讼法中亦可能因案件所涉内容的不同而适用相异的证明标准[14]。以美国证据法规则和证据理论为例,其证明标准共分为九个等级,即绝对确定、排除合理怀疑、清楚和有说服力的证据、优势证据、合理根据、有理由的相信、有理由的怀疑、怀疑、无线索[15]。对不同类型的案件,适用不同的证明标准。

不少学者建议借鉴两大法系的规则,研究证明标准的层次性,以构建我国的证明标准体系。这些建议值得肯定。我国立法有强调言简意赅的传统。在现有的立法例中,法条表意过于笼统和过于原则,缺少可操作性。理论来源于实践,司法实践上的不足,亦对立法活动形成制约。通过立法直接规定分层级的证明标准的条件尚不成熟。证明标准和举证责任密切相关,与诉讼程序安排和法院规程有着密切关系。可行的方式是通过司法解释解决证明标准的分层级问题。借鉴其他国家的立法经验并结合我国的司法实践,在立法确定的限度之内,以司法解释的形式确立多重证据标准,用于指导审判实践活动。

三、自由裁量的证明标准

如何在法定限度之内权衡具体的证明标准的适用尺度,是法官心证和自由裁量的空间。无论是英美法系还是大陆法系的证据法,都十分强调法官的心证问题。英美法系国家证据法中的“证据的优势”(p reponderance of the evidence)和“盖然性”(Balance of p robabilities)是同一概念,均指“更充分的证据和更强的证据证明力,尽管不要求达到足够完全排除所有合理怀疑的心证程度,但是仍然要求足够使公平和公正的心证倾向于一方的意见而不是另一方”[16]。摩菲认为:“证明标准是指证明责任被卸除所要达到的范围和程度,它实际上是在事实裁判者的大脑中证据所产生的确定性或可能性程度的衡量标尺;也是负有证明责任的当事人最终获得胜诉或所证明的争议事实获得有利的事实裁判结果之前,必须通过证据使事实裁判者形成确信的标准。”[17]普维庭将证明标准喻为衡量成功证明的尺子,认为其决定着法官对具体内容获得证明的心证所必须具备的理由[17]。德国法院亦曾指出,“由于人们的认识方法受到若干限制,无法就要件事实获得确实真实的认识。因此,若以彻底的良心尽其所能利用实际生活中现有的认识方法已获得高度盖然性时,即视为真实。将这样获得的高度盖然性称为获得了真实的确信就是十分妥当的”[19]。不难看出,个案中法官的心证和自由裁量是普遍存在和必不可少的。法条并非清晰得一目了然。相反,它总如丹宁所说,“没有一页不会引起争论,没有一页当事人不会翻开来问你‘这是什么意思?’”[20]由此可见,对法条的解释同样是普遍存在和必不可少的。

案件的裁判是法官大脑活动的结果。对一项具体的实体争议,法官需要解释和确定如何适用法条。这种解释相当于法官对法条的理解,而非正式的和严格意义上的解释法律。但是,这种理解决定着实体争议与确切法条之间的联系,影响着对案件的实体问题和程序问题的判断。法官亦需要根据具体的案情,在优势证据的总体要求下,考量个案所应当适用的证明标准的尺度。裁判者不是自动贩售机或其他诸如此类的机械。待决的实体争议也不是统一铸造出的硬币。法条更不是固定而精确的电脑程序或机械程序。不可能将争议机械地套入法条而得到预知的结果。裁判结果反映了法官运用逻辑方法进行判断的过程。这个过程包含了法官对法律的理解和对案件事实的认识。裁判文书则记录了法官对案件事实是什么和应当如何证明事实的判断。丹宁指出,一项对欺诈行为的指控相比较于一项过失行为的指控,法庭对证据的盖然性程度要求更高。民事案件中所采用的盖然性程度需要和具体案情相适应。指控的性质和程度不同,对证明标准的要求亦会有所变化。英国学者称之为“灵活性的证明标准”[17],认为“最低的标准毫无疑问存在着认证与事实不符及错判的可能,但它是以双方当事人平等地承担这种错误风险为前提的,因而是符合公平原则的,也是切实可行的”[15],是对“优势证据”规则的误读,是司法公正不能接受的观念。判断证据是否居于优势,是一个复杂的过程。在有些纠纷中,根据双方证据的数量即可判断哪一方的证据居于优势。而在更多的情况下,优势证据与证据数量无关。需要综合考虑纠纷的类型、证明的程度乃至当事人的证明能力等因素。

在一则案例中,甲开发商与乙施工公司签订了一份消防工程施工合同。甲公司后因故未能实施开发活动,未履行双方签订的合同。乙公司声称,其为履行与甲公司签订的合同,与丙公司签订了购买消防设备和材料的合同并支付了货款。依此主张甲公司赔偿损失。乙公司提交的证据仅有一份丙公司开具的收款收据和一份盖有丙公司印章的货物清单。甲公司未直接参与乙公司和丙公司之间的交易,对乙公司主张的损失没有提出反证。案件审理中,裁判者认为乙公司的证据并未达到证明标准,认为乙公司需要进一步证明,丙公司合法设立且在本案交易期间合法存续,且乙公司与丙公司签订合同和支付货款的事实真实存在。如果乙公司没有从丙公司取得消防设备和材料,还需证明具有合法的和令人信服的理由;如果其已经取得消防设备和材料,则应当通过适当的方式处分,并将对价等额从所主张的损失中扣除。裁判者甚至还需考虑,乙公司除向甲公司主张赔偿之外,是否有更经济的和合理的途径获得救济。最终,乙公司因未能进一步举证而被驳回了诉讼请求。尽管上述关于主体、合同、交易的真实性的证明不会像刑事诉讼那样,要求排除所有合理怀疑,但不可否认,它将远远高于“51%”的要求。否则,可能会因为裁判者的轻信、不慎或疏忽,而作出对甲公司不公的裁判结果。

在法律明确了证明标准并由司法解释将其细化之后,机械地使用证明标准的司法实践活动仍是不能容忍的。需要明确法官自由裁量的价值,发挥其对证明标准适用上的能动作用。证据的证明力需要满足法官心证的要求,达到能够使法官形成倾向性判断的程度。一项法律事实是否真实存在或一项主张是否成立,提出主张一方的证据的证明力和证据的分量是否达到了盖然性标准,需由裁判者判断。在司法实践中,证明存在一项借款关系和证明存在一项侵权事实,所要求的证明标准是不同的。由于实体纠纷的复杂性,客观上需要法官在限度内对不同类型的案件适用不同的证明标准,并以此要求负有举证责任的一方去证明其指控的事实和支持其提出的主张。

然而,法官在裁判过程中“可能受种种因素的影响,气质、情感、经验、个人背景以及意识形态(这转而气质和经验的影响),此外还受何为本案争议解决应采纳的‘最佳’立法政策以及如何‘客观’理解这一政策的影响”[21]。案件类型的不同,或裁判者的不同,对证据的优势程度的判断会有所不同,对证明标准的具体掌握自然会有所不同。因此,如何避免各种因素对法官判断的不恰当影响,防止滥用自由裁量权和避免司法蛮横,同样是需要认真研究的问题。英美法国家法官的自由裁量受到先例的限制。大陆法国家自上世纪下半叶开始亦明显强化了判例在司法中的地位。在我国,上级法院和下级法院之间是业务指导关系。个案的业务指导应当局限于上诉程序和申诉程序中,以避免越俎代庖。而广泛的业务指导,可以通过公布权威案例的方式来实现,应逐步将这种指导方式扩展到高级法院对下级法院的指导,以此种方式不断完善证明标准的规则体系,实现审判活动的统一性、有效性和准确性。

四、小结

在严格意义上说,我国关于证明标准的立法尚属空白,应当及时解决证明标准的立法问题,确立“优势证据”的民事诉讼证明标准,将民事诉讼证明标准和刑事诉讼证明标准区别开来,明确其上线和下限。辅之以司法解释,确立分层级的证明标准以适应不同类型案件的特殊要求。但是立法不是印刷的稿纸,可以让法官把个案填充到事先厘定的格子中。面对纷繁复杂的实体争议,客观上需要法官在法定限度内运用自由裁量权去判断证据是否已经满足证明程度上的要求。通过加强案例研究并完善上级法院对下级法院的业务指导体系,确保法官的自由裁量权运行于限度之内。通过多层面的工作,逐步实现证明标准从一元化向多元化的过渡,完善民事诉讼证明标准体系。

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