文 / 阮李全 张 亮

试论第三方交易平台经营者的知识产权保护义务

文 / 阮李全 张 亮

第三方交易平台近年来发生的知识产权侵权案件呈现多样化，当下以避风港规则为核心框架的判断机制在电子商务相关知识产权纠纷中凸显弊端。对电子商务中第三方交易平台经营者的知识产权保护义务展开阐释，通过构建识别机制与特别利益关系的理论尝试，侧重于对红旗标准进行差异化的扩大解释，从而进一步明确平台经营者构成侵权的主观要件的判断标准，以期适应新时期知识产权保护与电子商务发展的需要。

平台经营者 知识产权保护义务 避风港规则 红旗标准

一、引言

目前，我国网络产业不断壮大，电子商务的快速发展，由此带来的新问题也层出不穷，对社会造成了较大的影响，也不可避免地存在着与传统知识产权保护的明显冲突，对第三方交易平台经营者的知识产权保护义务更是提出了新的挑战。近年频发的网络平台经营者侵权纠纷诉讼案件就是很好的印证。平台经营者的知识产权保护存在诸多问题，其中最棘手的就是对于第三方交易平台经营者放任不法经营行为或侵犯知识产权行为缺乏充分有力的法律规制，加之网络侵权纠纷解决机制以及监管机制还不完善，尚不能满足日益发展的电子商务和知识产权保护的管理要求。

电子商务是社会经济与信息技术发展以及相互作用的必然产物，是买卖双方利用互联网开展的商务活动。作为市场经济多元化形式中的重要元素之一，电子商务发挥着日益显著的经济效能。与此相应，第三方电子商务交易平台1.第三方电子商务交易平台是指在电子商务活动中为交易双方或多方提供交易撮合及相关服务的信息网络系统总和。（以下简称交易平台）作为电子商务快速发展的温床，既是虚拟空间，也是现实的存在。其中的第三方交易平台经营者2.第三方交易平台经营者是指在工商行政管理部门登记注册并领取营业执照，从事第三方交易平台运营并为交易双方提供服务的自然人、法人和其他组织。（以下简称平台经营者）不直接参与交易，交易平台上的交易后果一般由买卖双方自行承担。平台经营者作为网络服务商的一种，提供包括电子商务信息的传输、过滤、检索、发布和保存等网络服务【1】，而交易各方都真实存在并通过交易平台上的意思表达来完成交易。由于区别一般实体市场的运行机制，传统的规制手段难以有效控制交易平台相关知识产权侵权纠纷，如何明确界定平台经营者的知识产权保护义务已成当务之急。

二、平台经营者知识产权保护义务与避风港规则

一般认为，平台经营者作为接入服务提供者而非侵权信息的发送人，对侵权信息的存储和传输是由其技术特征所决定的，是应侵权人的要求所作出的一种自动反应。因此，介入服务提供者不应为难以预料和控制的他人实施的侵权行为承担责任【2】61。也就是说，平台经营者为确保其服务的中介性，除需采取形式上的自动化技术过滤等预防性措施，以及事后补救义务之外，不再负有对其系统或网络中传输、存储或缓存信息的监控义务【3】。例如，个人卖家曹某在第三方交易平台上出售某盗版图书，对该图书享有发行权的出版社将曹某和平台经营者一并起诉。除曹某的行为侵犯了出版社享有的专有出版权之外，出版社还认为，平台经营者作为提供商业服务的主体，对交易平台上销售的涉案图书及销售主体资格未尽到合理的审查义务，对以明显低于市场价格销售图书的信息未尽到及时删除的义务，为非法销售盗版图书提供了便利，因此要求平台经营者承担共同侵权的连带责任。但是法院经审理认为，相关法律仅规定了禁止流通和限制流通的物品，并不要求平台经营者对站内经营者3.第三方交易平台站内经营者是指在电子商务交易平台上从事交易及有关服务活动的自然人、法人和其他组织。的相关经营资质进行实质审查，平台经营者也无义务审查其销售商品的价格是否明显低于市场价格，而且平台经营者在接到投诉后已及时删除了涉案商品的相关信息。因此，本案中的平台经营者对于曹某已尽合理审查义务和事后补救义务，不构成共同侵权。法庭最终作出判决，曹某停止销售涉案图书并赔偿出版公司的相关经济损失，同时驳回出版社的其他诉讼请求。4.参见北京市朝阳区人民法院民事判决书 (2011)朝民初字第1211号。

上述案例的判决是我国现行立法对平台经营者知识产权保护义务的典型阐释，即适用国际通行的避风港规则作为标准，由此判断是否以共同侵权进行归责。由于平台经营者在交易平台上仅提供相当于信息存储功能之中介性服务，在其对侵权行为不知情或不应当知情的状态下，亦或平台经营者在收到相关权利人的投诉后，在合理期限内对相应信息做出调查处理，并按要求提供了侵权人的相关资料，都认定平台经营者已尽到合理的附随义务，而无需承担站内经营者因商务行为而导致的侵权责任，即免责情形。如果平台经营者实际知晓他人进行侵权行为,或者判断其依常识从相关事实中能够推知,却没有采取诸如屏蔽侵权内容等措施阻止侵权损害后果继续扩大,平台经营者才可能构成间接侵权，并对损害后果承担连带责任。平台经营者在此虽然并不受任何一项知识产权专有权利控制，但却因与“直接侵权”行为存在某种特定关系而被法律认定为构成侵权【4】。避风港规则源于美国的《数字千年版权法案》（简称“DCMA”），避风港规则创立之时仅为应对著作权纠纷。

众所周知，知识产权是基于人类智力劳动产生的智力劳动成果的专有权利，主要包括著作权、专利权、商标权、名称标记权等。但随着数字技术与网络的广泛应用，使得知识产权载体、传播方式发生了重大变化,产生了网络知识产权，它是指在电子网络环境下,人们就其智力创造的具有创新性的数字信息成果依法享有的专有的、排他的独占权【5】。从性质上看，它属于知识产权的一种。网络作为信息资源的传播和存储工具，因而网络知识产权有其自身的特殊性，与传统知识产权的专有性、地域性等属性发生了冲突。传统的知识产权制度无法适应互联网时代知识产权的保护。在电子商务中，无论是著作权，还是专利权、商标权等通过互网络表现出来“数据信息”这一共性, 进而网络知识产权以一种“信息产权”形态出现, 知识产权制度作为保护信息的一种法律工具，是对符合法定条件的、处于专有领域的一些“信息”提供的法律保护【6】。

避风港规则在信息技术和经济全球化快速发展的浪潮下，由于网络知识产权侵权类型呈现某些特征的高度一致化，又因该种“通知+移除”的简便做法相当适宜网络产业的发展及网络服务商的利益保障，由此通过案例积累及司法实践而逐渐泛化为网络知识产权保护的普遍标准，从最初的网络版权纠纷适用迅速拓展到其他网络业务领域，并以不同阐述方式在世界各国立法中得到承认和确立。而我国涉及互联网产业的知识产权保护立法均对避风港规则有所吸收和体现。可以说，以避风港规则为判断标准，过错责任为归责原则的法律体系已成为国内对网络知识产权保护的典型模式。

三、避风港规则的困境与出路

避风港规则应用在交易平台的目的在于通过免责条款的设定为网络服务商提供相对安全的港湾，以保护彼时作为新兴产业的电子商务能够顺利发展，进而寻求知识产权权利人和网络服务商的利益平衡。但避风港规则仍具有一定的时代局限性。

（一）避风港规则适用的现实困境

如今信息技术已高度发达与普及，平台经营者不仅具备了彼时无法想象的技术优势，而且从网络服务中获取的经济利益也不可同日而语。此外，交易平台中涉及的知识产权侵权类型也呈现多样化，商标、商号、著作权、专利、技术秘密、经营管理模式、品牌经营权等无形资产都能成为被侵害对象。

例如，在法国知名化妆品牌雅漾与淘宝网的商业纠纷事件中，雅漾投诉该交易平台上存在大量站内经营者针对本品牌的侵权行为，并强调本企业未许可任何形式的网上“销售授权书”，因此交易平台上出现的雅漾产品销售行为均侵犯了雅漾的品牌经营权，甚至很可能在销售假冒伪劣产品。平台经营者对此做出回应，如确实存在侵犯其品牌经营权的行为，权利人可以向交易平台投诉，平台经营者经过调查确认后会及时处理。但是依照现行法律法规，交易平台没有能力，也没有义务对站内经营者进行严格的事前实质审查【7】。与此类似的，还有PUMA公司诉淘宝网5.参见广东省广州市中级人民法院民事判决书（2006）穗中法民三初字第179号。一案中涉及到交易平台的注册商标专用权保护问题。但上述案例中，平台经营者均以履行了相关附随义务为由抗辩，最终成功规避了赔偿责任。由此可以看出，目前现行的避风港规则仅有宽松的框架，缺乏能够适应多种形式知识产权保护的弹性机制。事实也证明，B2C6.B2C指提供给具有法人资质的企业在互联网上独立注册开设网上虚拟商店，出售实物或提供服务给消费者的由第三方经营的电子商务平台。、C2C7.C2C指提供给个人空间在网上进行实物和服务交易的由第三方经营的电子商务平台。形式的站内经营者相当繁杂，如果平台经营者不设置防范机制进行积极作为，知识产权权利人进行一一投诉不但效率低下，难以及时挽回动态的利益损失，而且无法制止未来可能发生的侵权行为。笔者认为，在现时平台经营者与站内经营者对于交易信息、平台技术、经济实力等皆不平衡的市场环境下，如果依然允许平台经营者滥用避风港规则来逃避电子商务中对于知识产权的积极保护义务，显然不利于知识产权权利人的权益保护。

（二）避风港规则的发展与出路

随着避风港规则在实践中效果萎缩，亟需新的法律规制技术来应对电子商务发展中的知识产权保护问题。其实，避风港规则的判断标准本身存在进一步解释的发展空间，就是其诞生之时所包含的与之互补的红旗标准。所谓红旗标准是指如果有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面鲜亮色的红旗在网络服务商面前公然地飘扬,以至于网络服务商能够明显发现他人侵权行为的存在,则可以认定网络服务商的“知晓”【8】。如今，平台经营者的知识产权保护义务逐渐由消极义务趋向积极义务，对于平台经营者的侵权责任，应当综合考虑多方面的因素最终确定一个合理的标准，这些因素中主要是根据不同的主体来确定责任的承担，而确定责任承担的基础在于这些主体是否未履行法定或者约定的义务【2】59。将红旗标准中的合理注意义务结合现实的类型化案件进行扩大理解，可以一定程度上完善交易平台的知识产权保护机制。而扩大解释红旗标准的难点则在于实践中对平台经营者主观认识要件的判断。交易平台提供服务的对象分为个人经营者和组织经营者，个人经营者中既有个体工商户经营也有个人销售自有物品的情况，程度差异巨大。由此，根据平台经营者所针对不同主体所负审查义务的内容差异，笔者将判断标准分为两个层次——即在市场规制过程中要求平台经营者主动构建识别机制，在法律判断过程中采实质利益关系标准。

1.识别机制

识别机制全称为站内经营者权利识别与保障机制，它既是站内经营者的权利保护措施，也是平台经营者的管理监督手段。识别机制要求平台经营者积极强化对站内经营者审查评测程序以强化其主观认识程度，从而避免平台经营者滥用不知情要件来规避知识产权保护义务。其中包括商业资质审查、信用度评价体系以及信用保证金制度三个部分。首先，商业资质审查是指平台经营者对销售享有特定品牌经营权或注册商标保护之产品的站内经营者采实质要件审查的准入程序，该审查强制要求规模化（产业投资金额或商品销售累积数量）经营特定品牌商品的站内经营者必须提供诸如企业法人营业执照、个体工商户营业执照、品牌经营许可证等法定资质，否则将无法进入交易平台运营。其次，信用评价体系是平台经营者设置的由交易参与者进行评价或者由平台经营者单方认证的显示站内经营者运营满意度的公示平台，前者即在交易完成后由交易双方进行相互评价，评价程度的差异会影响未来消费者的选择意向；后者是由平台经营者通过合同等方式与站内经营者订立了信用保障关系，当出现知识产权权利瑕疵之后由双方分配责任的形式。信用度评价体系既可以成为消费者对站内经营者的选择标准，也是平台经营者进行常规监督的重要依据。最后，信用保证金制度，即平台经营者根据站内经营者的网店规模和经营范围预先收取一定数额的预赔保证金，以确保因站内经营者行为导致侵权损害后能够先行支付赔偿费用。如未发生约定的过错情形，该笔款项最后可在资格注销时返还。

当然，面对浩如瀚海的信息，网络服务提供者逐条辨别信息的合法性根本是不可能的，而且网络服务提供者采用的技术手段通常缺乏“法律判断能力”【9】。即便对于有经验的知识产权律师和专业法官来说，判断某外形仿制行为或广告盗图行为是否构成侵权也不容易。因此本文所述识别机制仅针对法定义务（商业资质审查）、约定义务（信用评价体系）以及约定救济措施（信用保证金制度）。

2.实质利益关系

实质利益关系是平台经营者对站内经营者基于经济利益而认定存在的商务辅助关系。判断是否存在实质利益关系要从以下构成要件着手：

（1）付费用户。第三方交易平台中存在的大量定期向平台经营者缴纳各种形式费用而享有商务服务特权的高级用户。

（2）针对性服务。平台经营者为付费的站内经营者提供广告服务，快速销售通道，信誉优评以及关键字搜索等针对性服务。

（3）实质影响。平台经营者的商务服务对不特定消费者和其他站内经营者产生实质的权益影响。交易平台运作时将信息进行集中公布，过程中对存有特别利益关系之站内经营者的商业推广有意向不特定群体进行交易机会的暗示或者促进交易达成的媒介。

如同时具备上述要件，就可判断平台经营者与该类站内经营者已经形成实际意义上的商务服务关系，并区别于一般的信息存储服务关系，由此推知平台经营者对于存在实质利益关系的站内经营者负有高于一般站内经营者之管理义务，应当承担严格于后者的实质审查义务。存在实质利益关系之站内经营者在交易平台运作的交易活动侵害了他人知识产权而导致侵权责任的，可以根据权利损害与利益获得之比例来判断平台经营者主观是否未尽到合理注意的义务，由此确定具体的责任分配。实质利益关系作为过错责任的判断标准一般是依据公平原则作出的价值判断，也是基于第三方交易平台的所获利益而督促平台经营者合理承担相应的知识产权保护义务。

四、结语

最近，国家商务部出台的《第三方电子商务交易平台服务规范》（以下简称《规范》)对平台经营者的知识产权保护义务作出了较为细致的规定，其中《规范》6.4款对平台经营者经营中的谨慎义务分别从资格审查、商品宣传、交易过程、投诉处理、处罚侵权人等环节做出了详尽的阐述性规定。而《规范》6.8款则建议平台经营者在附随义务之外要结合如契约方式等多种手段积极建立知识产权保护机制。《规范》的制订基本上遵循国际惯例，对平台经营者的知识产权保护义务做出了更为准确的界定，并且根据具体情况细分为消极义务与积极义务。虽然仅作为推荐性技术内容的《规范》不具有法律强制力，但在司法实践中却可基于此类先进理念而对现行法规进行合理理解，以适应当下的社会发展需要。结合本文所阐述的观点，在交易平台相关的知识产权侵权案件中通过识别机制与实质利益关系的分析，我们可以对平台经营者的主观认识要件做出合理判断，前者是直接针对平台经营者明知要件的构成，后者则是间接推知其构成，以此清晰界定平台经营者对知识产权保护义务的履行状态，并进一步适用红旗标准进行权利救济。

(作者单位：重庆师范大学政治学院；西南政法大学行政法学院)

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