文/大连海事大学法学院 初北平辽宁伯宁律师事务所 易 旸

适用英国法判断合同和仲裁条款的效力
——伦敦仲裁案例评析*

文/大连海事大学法学院 初北平辽宁伯宁律师事务所 易 旸

本案是一起航次租约争议，主要涉及适用英国法判断合同是否成立以及仲裁条款是否有效。案件由两位著名的伦敦海事仲裁员审理，反映了普通法国家仲裁员审理案件时的思维模式，对航运实务具有现实的借鉴意义，对中国律师了解伦敦仲裁亦具有一定启发意义。

合同效力；仲裁条款效力；实质管辖权

*本仲裁案例由辽宁伯宁律师事务所提供。

一、案件事实概述

船东与租家于2009年1月19日订立“S”船航次租约。该租约由一份租约确认书（Fixture Note）构成，其中未包含任何仲裁和法律适用条款，但规定“其他条款依据租家的租约格式（O'WISE AS PER CHTR PROFORMA CP）”。在“S”船租约的订立过程中，租家未向船东提供上述租家租约格式（PROFORMA CP）的内容，而船东也从未向租家索要。在履行“S”船租约的过程中，双方未产生争议。

2009年2月3日，船东与租家开始通过MSN协商租用“J”船或其替代船，以航次租船形式承运租家的铁矿石货物。经初步协商，船东于当天约15时41分以电子邮件的形式向租家发送了一份租约要点重述（Recap，即：Recapitulation），具体内容包括：船舶规范描述（但不保证，Without Guarantee）、装卸港口、受载期和解约日、运费数额、滞期费和速遣费、指定代理和返佣金比例，并注明：“其他条款依据双方此前订立的‘S’船租约（O'wise as per ours last m.v. s）”和“以租家在一个工作日内接受作为合同成立的先决条件（sub one wrkg day，即：subject one working day）”。

2月4日上午，双方继续通过MSN进行协商。租家要求船东在租约要点重述中保证船龄、载重能力、船吊和宣告履约船舶的期限符合租家的特定要求。对于宣告履约船舶的期限，船东接受了租家提出的条件，而对于船龄、载重能力和船吊，船东并未立即同意。当日约16时20分到17时38分之间，船东通过MSN询问租家是否可以摘除先决条件（lift sub，即：lift subject），租家立即确认摘除。

此后，租家认为合同已经成立，要求船东指定船舶；而船东认为合同没有成立，因此没有指定船舶的义务。租家租用了其他船舶进行运输，并在伦敦针对船东提起仲裁，索赔运费的差价损失。

二、争议焦点

双方争议的焦点问题包括：

（一）“J”船租约是否成立？

（二）如果“J”船租约成立，该租约是否包含伦敦仲裁条款？

三、双方观点

租家主张：（一）在2月4日约16时20分到17时38分之间，租家已经确认摘除先决条件，因此合同成立。“以租家在一个工作日内接受作为合同成立的先决条件”不是指2月3日15时41分后的24 h，而是指船东给予租家2月4日整个工作日摘除先决条件。（二）“J”船租约规定其他条款依据“S”船租约，“S”船租约规定其他条款依据租家的租约格式。租家的租约格式是指“I”船租约，因为该租约是租家此前最常用的经修订的金康94租约格式附加补充条款（amended GENCON 94 Charter Party with additional clauses）。虽然“J”船和“S”船租约均未包含仲裁条款，但“I”船租约作为租家的租约格式被有效并入，同时“I”船租约规定：因租约产生的争议应提交三个仲裁员在伦敦仲裁。因此，上述仲裁条款应被视为“J”船租约的有效组成部分。

船东主张：（一）2月4日上午，租家要求船东在租约要点重述中对船龄、载重能力、船吊和宣告履约船舶的期限进行保证。船东仅确认“宣告履约船舶的期限”可以满足租家的要求，而对于船龄、载重能力和船吊的问题，船东始终未确认在租约要点重述中做相应保证。因此双方仍处于租约要点重述的洽谈阶段，合同并未有效订立。（二）“以租家在一个工作日内接受作为合同成立的先决条件”是指2月3日15时41分后的24 h，即：租家最迟应在2月4日15时41分前摘除先决条件；在该时限之后才摘除并不产生合同成立的结果。（三）“I”船租约并未被有效并入，原因为：第一，租家从未向船东提供所谓的租家的租约格式，船东对其条款毫不知情。第二，虽然“S”船租约规定“其他条款依据租家的租约格式”，但未指明该租约格式是针对何船订立的。租家可能有很多租约格式，无法确定此处的租约格式必然是“I”船租约。

四、仲裁程序

租家指定了一位伦敦海事仲裁员协会（LMAA）的全职会员（Full Member）作为其仲裁员。虽然船东认为合同不成立，也不存在仲裁条款，但为了维护自身利益，仍指定了另一位伦敦海事仲裁员协会的全职会员作为其仲裁员，且在指定仲裁员时作出了明确保留，声明其指定的仲裁员仅负责审理：（一）“J”船租约是否成立；（二）如果“J”船租约成立，该租约是否包含伦敦仲裁条款，并保留质疑仲裁庭管辖权的权利。双方均同意只有在已指定的两位仲裁员无法达成一致意见时才指定第三位仲裁员，此后因未出现仲裁员无法达成一致意见的情形，本案未另行指定第三位首席仲裁员。

在租家提交索赔申请书（Claim Submissions）后，船东依据英国1996年仲裁法第30条的规定立即对仲裁庭的实质管辖权提出异议（Objection to Substantive Jurisdiction），并依据第31（4）（a）条的规定，请求仲裁庭以初步裁决书（Preliminary Award）的形式首先裁决自己是否有管辖权（即：当事人之间是否有仲裁条款）。仲裁庭接受了船东的请求，在双方提交两船书面控辩文件（Written Submissions）后作出第一个最终宣告性的仲裁裁决书（First Final Declaratory Arbitration Award）。

五、裁决内容

第一，宣告双方已就“J”船订立航次租约，宣告“J”船租约包含“I”船租约的仲裁条款，并且该仲裁条款被有效并入租约。

第二，由船东承担全部仲裁费用。

第三，仲裁庭保留就本案其他争议事项作出进一步裁决的权利。

在仲裁庭作出上述裁决后，双方和解解决了“J”船项下的所有争议，仲裁庭没有再就其他争议事项作出裁决。

六、裁决理由

关于争议焦点（一）“J”船租约是否成立，仲裁庭认为：

1.在2月3日发送的租约要点重述中，船东并未提出“以合约的细节谈妥为准（subject details）”，这表明船东全盘接受租约要点重述中所列条款，并且“J”船的租约谈判是以双方两周前达成的“S”船租约条款为基础。

2.2月4日上午，租家通过MSN要求船东在租约要点重述中对船龄、载重能力、船吊和宣告履约船舶的期限进行保证。虽然船东未保证船龄、载重能力和船吊一定会满足租家的要求，但是租约要点重述对“J”船船舶规范的描述实际已经满足上述要求，这表明船东对这些要求也必然已经了解。因此，对于船东此点抗辩，仲裁庭并不支持。

3.虽然仲裁庭赞同船东关于本案的“一个工作日（one working day）”应是24 h的观点，但事实是船东在24 h后催促租家摘除先决条件，并且在租家摘除后也没有提出任何异议。在仲裁开始后才提出此项抗辩，仲裁庭认为太迟了。此外，双方达成的一致意见是由船东在2月10日前宣告履约船舶的具体名称，在租家提出船东未按时或拒绝宣告履约船舶时，船东并未在同一时间提出租约并未成立的观点，而是提出市场价格上涨，希望租家重新考虑价格。船东曾在2月11日向租家提出以高出3美元/t的运费价格出租另外一艘船舶运输租家的货物。在仲裁员看来，这不能作为船东否认租约已经成立的证据。

4.仲裁庭认为双方于2月4日订立“J”船租约，租约内容是船东在2月3日15时41分发送的租约要点重述所载明的条款，并且以双方两周前达成的“S”船租约条款为基础。虽然租约要点重述只有寥寥几个条款，但因已有“S”船租约条款作为基础，所以双方不再谈租约的其他细节问题是完全可以理解的。

5.租家于2月4日摘除了唯一的合同成立的先决条件（subject），并顺利租下船舶。就租约要点重述的条款而言，仲裁庭并不认为租家于2月4日对船龄、载重能力和船吊提出的要求会带来本质的不同。因为如果船东的主张属实，则完全可以当场拒绝租家的要求，而船东却没有这样做，并且事实上“J”船的船舶规范本身也符合这些要求。在仲裁庭看来，似乎是船东急于结束“J”船的租约磋商，在24 h过后仍接受租家摘除先决条件，这亦是船东希望确定这项交易的意思表示。基于以上理由，仲裁庭认为：在租家摘除先决条件后，“J”船租约就已经成立并生效。

关于争议焦点（二）如果“J”船租约成立，该租约是否包含伦敦仲裁条款，仲裁庭认为：

1.在双方订立“S”船租约的过程中，租约确认书表明“其他条款依据租家的租约格式”，而没有体现“以合约的细节谈妥为准（subject details）”的字样。这清楚地表明船东全盘接受租家租约格式的条款。

2.仲裁庭注意到船东抗辩所依据的主要事实是从未见过“I”船租约的条款。令仲裁庭感到十分惊讶的是：船东与租家先后订立了“J”船和“S”船两个租约，却不清楚其中提到的租家的租约格式，或者连该租约格式是租家为哪艘船订立的都不知道。

3.租约是租船操作的一个必要和重要的组成部分，因为它涵盖了合同的条款和双方应履行的义务，使双方受合同约束。一方当事人订立了两个租约，在订立租约时却不知道租约包括哪些条款，这在仲裁庭看来是没有说服力的。

4.仲裁员有理由相信船东是有经验的商人，因此不能接受他们会在未看到合同全部条款的情况下订立合同。尽管仲裁庭这样认为，但是船东可能确实不清楚租家的租约格式是指“I”船租约。但无论如何，对于“J”船租约是在“S”船租约条款的基础上订立，船东必然有一定了解，并且应当知悉“I”船租约的仲裁条款是租约的组成部分。基于以上理由，仲裁庭认为：“J”船租约包含一个有效的仲裁条款。

七、评论

本案是适用英国法判断合同是否成立以及是否存在仲裁条款的经典案例，对国际航运操作具有现实的借鉴意义。同时，该案仲裁庭由两位著名的伦敦海事仲裁员组成，反映了普通法国家仲裁员审理案件时的思维模式，对中国律师了解伦敦仲裁和代理伦敦仲裁案件亦具有一定启发意义。

（一）仲裁程序的进行

依据英国1996年仲裁法，如果一方当事人启动仲裁程序，而另一方认为仲裁协议无效，仲裁庭没有管辖权，则可以选择以下几种主要救济手段：

第一，参加仲裁，并立即对仲裁庭的管辖权提出异议，申请仲裁庭裁决自己是否有管辖权；根据案件的实际情况，仲裁庭可就管辖权问题作出初步裁决，亦可在审理案件实体争议时对管辖权问题一并作出裁决。

第二，申请法院就仲裁庭的管辖权作出决定，但前提是双方一致同意由法院决定，或者仲裁庭允许法院决定。

第三，在法院受理申请执行仲裁裁决阶段，以仲裁庭没有管辖权为由，申请法院不予执行仲裁裁决。

第四，以仲裁庭无管辖权为由，向法院质疑仲裁庭作出的有关管辖权问题的裁决，或者请求法院宣告仲裁庭对实体争议作出的裁决无效。

第五，在作出裁决后，就法律观点提出上诉。

第六，不参加仲裁，但就仲裁协议是否有效，向法院申请宣示（declaration）或禁令（injunction）或其他适当的救济（other appropriate relief）。

如果本案船东选择第一种救济手段有保留地参加仲裁，亦可同时采取第二种方式请求法院决定仲裁庭的管辖权。即使结果对其不利，也不影响进一步采取其他救济手段作为补充。如果选择缺席仲裁程序，可以采取的救济手段则相对有限。从降低仲裁成本的角度出发，缺席仲裁并启动法院程序未必是一项经济的选择。值得注意的是，即使当事人采用上述第二和第四种救济手段，在法院未作出决定前，仲裁庭依然可以继续仲裁程序并作出裁决。

（二）仲裁员的判断

首先，在判断合同是否成立的过程中，仲裁员强调了“以合约的细节谈妥为准（subject details）”的重要意义。在订立合同的过程中，当事方往往首先就合同的主要条款进行磋商，待主要条款谈妥后，再继续协商合同的次要条款和细节问题。依据英国法，如果在就主要条款达成一致意见时，未明示以合约的细节谈妥为准，则视为双方确认合同成立，即使实际上仍有次要条款未谈妥，也不影响合同的效力。在本案中，船东并未提出以合约的细节谈妥为准，这就表示其自愿接受既定合同条款的约束，是一种希望合同成立的意思表示。

其次，关于是否存在有效仲裁条款的问题，如果租约规定其他条款依据金康94租约的标准格式（Other terms as per standard GENCON 94 Charter Party），相信不会产生任何争议，因为金康94是对租约格式的明确描述，并且该格式包含仲裁条款。而本案争议的并入条款是租家的租约格式，这是一个相对不确定的描述，至少从字面上无法确定租家的租约格式是指哪条船的租约，或是基于哪个标准租约格式。除此之外，在对该问题进行判断的过程中，仲裁庭试图从一个精明的商业人士和有经验的船东的角度对事实问题进行认定，既然租约中明确规定其他条款依据租家的租约格式，这表明船东要受该租约格式的条款的约束，因此必然会关心其详细内容。签订一份租约却不清楚合同的内容，对商业人士而言是极其不正常并且非常难以理解的，因此仲裁庭认为这种观点没有说服力。

（三）对航运实务的借鉴意义

第一，除以合约的细节谈妥为准（subject details）表示“以合约的细节谈妥作为合同成立的先决条件”外，当事人在合同谈判中还可以选择使用其他类似的表述，例如：合同成立以签订合同为准（subject to contract），合同成立以董事会批准为准（subject to approval by board of directors），合同成立以卖方的最终确认为准（subject to sellers'final confirmation）等等。从某种意义上说，在合约的谈判过程中设定合同成立的条件（subject）是为自己留下余地，一旦在谈判中出现市场价格变化，即可以选择退出谈判，因为此时合同并未成立，退出谈判也不会产生违约责任。

第二，在本案中，MSN记录是租家提交的重要证据，也是仲裁庭据以认定案件事实的主要依据。如果租家没有保存MSN记录，就很难证明摘除先决条件的实际过程。虽然理论上仍可以凭借证人证言证明订约过程，但毕竟证人证言没有书面证据的证明力强。此外，证人通常也需要出庭接受对方的质询（cross-examination），否则仲裁庭会认为其出具的证言分量极轻。因此，多保留书面证据在实践中非常重要，尤其是能够最大程度还原案件真实情况的“当场文件（contemporaneous documents）”。

第三，笔者在此前处理过的案件中，也曾遇到船东或租家不清楚被并入的租约格式的条款。虽然事实上本案船东可能确实从未见过租家的租约格式，但毕竟裁决的结果是仲裁庭不相信船东的主张。本案争议的仅是被并入租约的仲裁条款，是关于争议解决机制的程序性条款。如果争议的条款涉及实体权利或义务，而该条款又对船东非常不利，导致的结果就可能是船东要向租家支付巨额赔偿，由此可见审查合同条款须力求审慎。

Effectiveness of contract and arbitration clause under English law—case study on London arbitration award

CHU Bei-ping, YI Yang