鲁春晓

(山东大学历史文化学院,山东济南 250100)

非物质文化遗产产业化中的权利归属研究
——以手工技艺类为例

鲁春晓

(山东大学历史文化学院,山东济南 250100)

随着社会的进步和经济的发展,手工技艺类非物质文化遗产产业化理论在对传统保护思路进行反思的基础上应运而生,但是在产业化过程中,附着于手工技艺类非物质文化遗产之上的相关权利归属问题却一直没有被制度化厘定。在实践过程中,应该进一步确定其权利主体,明确权利归属,并建立有效的权利流转平台,通过市场机制真正有效地实现权利主张,为手工技艺类非物质文化遗产产业化保驾护航。

非物质文化遗产;文化产业;权利归属;权利流转;手工技艺

联合国教科文组织在《保护非物质文化遗产公约》中将“非物质文化遗产”定义为:被各群体、团体、或个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所①。随着人类文明的进步和社会的发展,世界各国对非物质文化遗产给予了更多的关注和保护。但与此同时,在追逐现代化物质文明的热潮中,处于弱势地位的非物质文化遗产文化也正受到严重地摧残和破坏。事实证明,单纯地为保护而保护的思路已经不适应市场经济发展的要求,在对传统保护思路进行反思的基础上,国内学术界也开始了非物质文化遗产产业化理论的研究,以期将非物质文化遗产进行合理而有效地开发和利用,通过产业产业化运作使非物质文化遗产重新焕发生机和活力。在非物质文化遗产众多门类中,属于生产性“非遗”范畴的手工技艺类非物质文化遗产历史上就天然地与市场互为依赖,自产生之日起就因商业性生产和市场而得以生存、传播、传承和发展,走向市场或通过市场而实现其价值,是此类非物质文化遗产项目与生俱来的特点。对这类既能显示民族文化特色又有经济开发价值,市场开发前景优势明显的非物质文化遗产资源,适时地树立产业化的战略思路,把传统的个人创作模式转换为文化产业模式,通过市场将生产和销售两个领域进行链接与整合,增强其自身适存性和可持续发展性已成当务之急。但是在产业化过程中,非物质文化遗产相关权利归属并没有明确的制度性规定,产业化参与各方因此在权利归属的问题上存在诸多利益博弈,如果处理不好,甚至会影响到产业化进程。

一、非物质文化遗产相关权利归属难以确定

从起源上讲,非物质文化遗产为社会群体所创造和拥有,具有群体性的特点。非物质文化遗产存在形式大体可分为两类,第一类为群体性参与的非物质文化遗产,此类非物质文化遗产的传承主体相当于定义中的“群体和团队”,依托较广阔的文化空间,具有广泛的群众参与性,大部分非物质文化遗产都属于此类性质。第二类为单一传承性非物质文化遗产,此类非物质文化遗产的传承主体相当于定义中的“个人”,此类非物质文化遗产个性化鲜明,最初是由某个人的聪明才智或者偶然个体行为引发,通过某一个人、某一个家族流传下来的。在某种意义上,它不依赖群众参与,在技能传承和表演形式上大多是以个人形象出现的,有时还具有一定的保密性质,一些生产技艺、绝活等属于此类。前一种类型从起源之日起,就具有群体参与的属性,公众参与性十分明显。后者虽然具有单一传承的特点,但其起源也不仅仅是依靠个人的突发奇想和和瞬间灵感产生。人是社会中的人,个人作为社会和群体的一员,不能脱离群体生产和生活实践而单独存在,个人的智慧和才能必然要受到社会生活和群体思维方式的制约和影响,个人创作的非物质文化遗产必然要从群体成员社会知识和群体实践经验中获取素材和灵感,不仅如此,在其创造、完善和传承过程中,需要不断进行集体再创造,需要不断吸收和积累群体的聪明才智、经验、创造力。因此,即使是个人主导的单一性非物质文化遗产也起源于其所在的群体,个人所做的仅是对所在群体社会知识和实践经验进行提炼和升华。

从传承和发展的角度来看,非物质文化遗产也具有群体性。文化本质上希求社会的广泛关注和了解,只有让社会群体广泛地参与和体验,才能体现文化的价值,非物质文化遗产同样具有传播性和社会参与性要求,非物质文化遗产历经漫长的历史时期流传至今,正是因为得到了社会群体的认同和参与。与此同时,非物质文化遗产是一种活态文化,随着社会环境、自然环境、生产力发展水平等方面的不断变化,自身也不断得到创新和延续,被赋予新的内容和时代内涵,这种对非物质文化遗产进行传承和发展的使命,是由社会大众通过“群体记忆”和“群体传承”的传承方式共同肩负的,同样具有群体性的烙印。

正是因为非物质文化遗产具有群体性特征,所以它反映的往往是一个地区、民族甚至整个国家的生活方式和历史文化,也成为广大劳动人民在实践生活中广泛应用的一种集体权利。近年来,各国政府逐步意识到非物质文化遗产所承载的民族文化基因和社会群体主张权利,逐步将非物质文化遗产权利主体范围从个人、法人、非法人组织扩展到特定的民族、区域甚至全体国民。一些国家甚至不再将个人或某一些人视为权利主体,而是将特定群体的人民或国民作为一个整体,共同享有权利。这种思潮也反映到了法律学领域,即使是最讲究“私权”“专属权”的知识产权领域,也承认“维护和实现国家利益是知识产权制度的立法目的”②,按照这一立法精神,人类社会在漫长的农耕时代流传下来的非物质文化遗产在知识产权领域被归属于“积存智力成果”。这种智力成果处于公有领域,只要尚未受到其他法律的明确保护,就可以被任何个人和团体自由、无偿地利用。《美国知识产权法》就规定,“法律没有明确规定予以保护的智力成果,从一开始就处于公有领域中,任何人都可以自由使用、抄袭或模仿。创造者的任何辩解,包括资金、人力和创造性智力劳动的投入,都不能改变这种状况。”③。从人类文化传承和非物质文化遗产群体性的角度上,我们尽可以将优秀的非物质文化遗产视为全人类共同的精神财富,但是从非物质文化遗产产业化的角度来看,这种难以确定具体权利主体的现状,导致了非物质文化遗产产业化过程中相关权利归属不确定的法理困境。从法律意义上,非物质文化遗产群体性的特征导致难以具体确定非物质文化遗产相关权利,也难以明确承载相关权利的权利主体。

二、权利归属不确定对非物质文化遗产产业化的制约

(一)在非物质文化遗产相关权利归属和权利主体的界定方面存在争议。非物质文化遗产在产业化过程中,必然需要知识产权相关法律制度的介入,完成对非物质文化遗产相关权利主体的界定,对权利主体所享有的创造性智力成果、相关商业标志以及具有商业价值的信息的独占权进行依法保护。知识产权相关法律特别强调权利主体依法享有专有权等私权,具有独占性或专有性等权利,即只有权利主体才能依法行使持有、转让、收益、处置等权利,未经权利人许可,其他个人和群体无权使用。非物质文化遗产群体性的属性和知识产权私权保护的特质导致了对权利主体的定位出现矛盾,如果说在学术探讨和法理思考等纯理论领域,权利主体的不确定只会引起观点碰撞和学术思辨的话;那么,在产业化实践领域中,权利主体的不确定则会导致产业化开发过程中权责利的界定混淆,如果相关法律法规对此没有予以制度化、规范化地界定,非物质文化遗产就可以被任何人、任何群体自由地使用和模仿,那么产业化参与方一开始就会陷入权利得不到法律保障的困境,直接面临权利不确定、利益不受保护等产业化投资风险,以及随之产生的一系列产业化利益分配矛盾,这无疑会严重束缚产业化参与方的积极性,制约产业化实践顺利进行。

(二)在产业化实践中,非物质文化遗产相关权利在经历从“传承群体→代表性传承人”的转移过程中会出现诸多利益纠纷。为了鼓励和支持非物质文化遗产的传承与发展,我国建立了非物质文化遗产代表性传承人认定制度,一大批具有公认的代表性、权威性与影响力的非物质文化遗产传承人被各级政府予以行政认定,国家对被认定的非物质文化遗产代表性传承人,会通过政策、资金、宣传等方面予以帮扶。以文化部 2008年 5月 14日第 45号令公布的《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》为例,在其第十二条中就明确规定,各级文化行政部门对非物质文化遗产代表性传承人予以政策、资金等各方面支持。按照代表性传承人申报和认定规程,地方政府在向上级部门申报有些非物质文化遗产项目传承人时,以个体名义申报时,政府只认定一位代表性传承人;即使传承需要许多人的配合,地方政府在以团体名义申报时也会按照国家申报相关规定,指定出一名具体责任人。这种行政确认行为在理论和实践中引起了一些争论,争论主要集中在两点:首先,行政确认方式是否违背非物质文化遗产传承自然规律。前文提过,非物质文化遗产传承人具有群体性,千百年来,传承人是在农耕社会和传统文化环境中自然形成和确认的,而政府以行政确认的方式从传承群体中选择代表性传承人,并赋予相应的社会地位和经济扶持,是否符合非物质文化遗产传承人自然形成的文化规律。一旦确定了代表性传承人,国家相关政策和扶持也会集中到某人或特定受众,在以群体传承为主要传承方式的非物质文化遗产传承中,只惠及少数传承人的政策倾斜很有可能影响和破坏传承人自然发展的环境。如果几个水平相当的传承人中,某一位仅仅由于行政确认而获得社会地位和政府支持,也容易导致传承人之间产生争论纠纷,势必也会影响到传承群体的原有和谐。其次,政府通过行政确认的方式确立非物质文化遗产代表性传承人,从理论上来讲,所确认的只是代表性传承人所具有的和被公认的“代表性”地位而已,但在实际操作中,代表性传承人的“代表性”地位很容易演变成“独占性”地位。因为政府对代表性传承人不仅有各种精神和物质上的鼓励,更有相关法律保护和政策上的倾斜。在产业化开发过程中,被政府认定的代表性传承人在贷款融资、政策倾斜、市场开发、产品宣传等各个环节都会享受到不同程度的政策倾斜,凭借这些政策支持,代表性传承人产业化脚步往往就在市场经济中领先一步,而其余的传承人实施产业化开发时就很难得到政府的政策倾斜;更为严重的是,即使其他经济个体不依靠政策倾斜,以独立身份实施产业化开发,也会遭遇代表性传承人的“政策垄断”而无法公平竞争。前文已经提及,如果要对非物质文化遗产进行产业化开发,必须具体明确原属群体的非物质文化遗产相关权利,确定某一个体享有非物质文化遗产知识产权,虽然在理论上知识产权归属存在异议,相关法律法规也未明确界定,但在产业化实践领域,通常情况下代表性传承人或传承团队会将非物质文化遗产的知识产权据为己有,借助现代法律法规,将原属群体传承人共同掌握、共同拥有的非物质文化遗产相关权利“合法独占”,使得原本都能掌握和运用的非物质文化遗产,变成归属于少数个人或特定群体的知识产权,从而达到权利独占,甚至可以借此进行市场垄断。

(三)非物质文化遗产相关权利在从“代表性传承人→资本参与方”的流转过程中,代表性传承人与资本参与方也存在激烈的利益博弈。在我国,代表性传承人及其团队在产业化实践中创办的企业,普遍存在生产规模较小,生产效率不高,产业化资金不足的困难。面对这种局面,无论是代表性传承人还是地方政府,都倾向于引进外来资本作为战略性投资者加入产业化实践。产业化原创团队和外来资本之间在合作的同时,也会产生利益博弈,而博弈焦点就是非物质文化遗产相关知识产权。以山东东阿阿胶股份有限公司为例,自从2004年 10月,华润集团正式成为山东东阿阿胶股份有限公司的大股东开始,以刘维志为代表的原创团队和以华润集团为代表的外来资本在股权归属、商标权、企业管理权等方面产生了诸多矛盾,双方关系也逐步恶化到不能共容的地步,最终以刘维志夫妇退休而划上不圆满的句号。这一事件不能简单理解为市场经济条件下双方谋求自身利益最大化的行为。从非物质文化遗产相关权利归属的的角度来审视,两者博弈的实质源于双方在非物质文化遗产知识产权归属和身份地位认知方面存在巨大分歧。虽然华润集团在博弈中占据了优势,但这样的结果远非完美,如何在保证外来资本实现收益的同时,解决代表性传承人智慧在企业的存续,这是非物质文化遗产产业化实践过程中一个重大课题。

三、解决非物质文化遗产相关权利归属问题的对策和建议

(一)非物质文化遗产相关权利归属需要法制化、规范化界定。非物质文化遗产从产业化开发的角度来看,需要首先从法律角度明确非物质文化遗产的归属权、使用权、处分权、收益权等相关权利,特别在产业化开发过程中,非物质文化遗产相关权利一般都会经历“传承群体→代表性传承人→外来资本”的转移过程,产业化参与各方在相关权利转移过程中,不断出现的各种矛盾和争执,大多源于国家对非物质文化遗产相关权利没有以法律形式明确界定,由此导致相关权利归属不明,进而导致产业化参与各方在非物质文化遗产的相关权利上进行激烈的博弈。从《中华人民共和国非物质文化保护法》(征求意见稿)来看,国家显然已经意识到了这个问题,其第 5条规定,国家依法保障非物质文化遗产持有人和传承人的正当权益。但征求意见稿仍然没有对非物质文化遗产相关归属权、使用权、处分权、收益权进行进一步地细化和具体界定。由此,在产业化的过程中,相关权利的归属仍然会处于界定不明的状态。如果能按照公平、公正、合理的原则,以国家立法的形式妥善界定和明确各项权利,那么产业化参与各方之间存在的大部分争执和矛盾就会迎刃而解。因此,从有利于产业化发展和社会长远利益的角度,应该明确非物质文化遗产产业化参与各方归属权、使用权、处分权、收益权的具体归属主体及利润分配机制,确定合理的权责利机制,做到既要兼顾非物质文化遗产的来源地、消费地,非物质文化遗产的持有人、传承人和产业化参与方的利益,又要平衡和协调各方的经济利益和社会长远效益。

(二)着力建立和完善法制化、规范化的反哺机制,对非物质文化遗产的保护传承以及传承群体进行合理反哺。虽然非物质文化遗产具有群体性,但是在产业化实践过程中,相关权利必须赋予特定权利主体,由特定权利主体具体实施产业化实践。从理论上,广大传承群体有权利与特定权利主体共享产业化经济效益。但目前来看,产业化参与方并未主动、自愿地将产业化获得利润和成果反哺其他传承群体。这种局面对传承群体来讲是不公平的,一味无视非物质文化遗产的群体性会挫伤传统群体的积极性。其次,非物质文化遗产作为重要的生产要素,在为企业创造经济价值的同时并未得到相应的回馈。非物质文化遗产的保护、传承和发展并未得到相关受益企业在资金、技术等方面的扶持和帮助,使得非物质文化遗产仍然处于自生自灭的状态。国家应尽快建立和完善法制化、规范化的反哺机制。通过硬性法律规定和产业政策引导,将具体受益方所掌握的资金、技术、人力物力的一部分合理地运用于非物质文化遗产的保护和传承工作。在具体的制度保护所体现的利益衡量上,国家应考虑到参与方和传承群体的的权益,以及非物质文化遗产的长远发展,通过反哺机制的的调节和权益再次分配,调动全社会对非物质文化遗产保护的积极性和主动性,提升参与方对非物质文化遗产保护和传承的社会责任感和道德感,进而为我国的非物质文化遗产传承做出应有的贡献。

(三)大力培育专业流转市场,促进相关知识产权和生产要素的结合和合理流动,使得相关知识产权通过市场机制得以顺利实现。非物质文化遗产产业化开发在我国尚处于起步阶段,非物质文化遗产产业化的主体大多为一些传承人或传承群体,他们对市场运行机制和市场竞争缺乏了解,在产业化实践中举步维艰,由于资金,技术、市场经验等方面的欠缺,他们所建立的企业企业规模普遍较小,经济效益和竞争力相对较低,市场风险比较大,与此同时,大量的社会资本、外来资本和实力雄厚的企业却对非物质文化遗产产业化前景比较看好,有较大的投资意向。在国家政策允许的范围内,通过引进外来企业和资本,推动非物质文化遗产资源重组和结构调整,迅速将非物质文化遗产产业做大做强,这也是 2009年 7月国务院通过的《文化产业振兴规划》中的重要政策。“知识产权是让有关信息的所有人拥有自己使用和许可他人使用信息的机会,并通过这种机会获得回报④”非物质文化遗产相关权利主体在自身暂时无法做大做强的情况下,通过非物质文化遗产相关权利专业流转市场和交易平台,通过合法、自愿、有偿的流转和让渡,通过市场交易获得相应的、合理的经济回报,真正实现对非物质文化遗产相关权利的有效占有和利用也已成题中应有之意。通过打造非物质文化遗产相关权利的专业流转市场和交易平台,可以解决非物质文化遗产和资本市场之间信息与资源不对称问题,将相关知识产权内在价值进行市场评估,将相关项目和资本实现对接,促进非物质文化遗产知识产权和生产要素向掌握信息最充分、最能实现产业化的经济主体流动和配置。从 2007年开始,上海、深圳等地产权交易所相继提出构建国家级的“文化产权交易所”。2009年 6月,上海文化产权交易所正式成立,这是我国第一个以文化物权、债权、股权、知识产权等作为交易对象的专业化市场平台。2009年 11月,深圳文化产权交易所正式成立。2010年 5月,文化部承办的国家级“文化产业投融资公共服务平台”的网络服务平台正式上线。但上述交易所无论规模还是市场活跃度都处于起步阶段,远远不能满足市场需要。下一步,国家应通过相关的政策法规和行政指导,大力打造和完善文化产业流转平台,鉴于非物质文化遗产产业化尚处于起步阶段,国家有关部门应对非物质文化遗产给予更多的重视,在市场宣传、市场推荐、交易服务等方面实施更为机动和灵活的政策,引导社会资本、外来资本广泛进入非物质文化遗产市场子平台寻找发展机遇,在借鉴国内外经验基础上,不断完善和发展更加专业的非物质文化遗产产业流转市场和交易平台,通过有序地组织、交换和发布市场信息,有效降低买卖双方搜索成本、调查成本、谈判成本以及保障履约成本等一系列交易成本,为非物质文化遗产产业化提供强大的政策引导和资金支持。在实现文化产业与金融资本的有效对接的同时,促进非物质文化遗产知识产权成果转化,推动非物质文化遗产产业更好地发展。

[注释 ]

①《保护非物质文化遗产公约》,联合国教科文组织保护世界文化公约选编,北京:法律出版社,2006年版,第 20-34页。

②古祖雪:《国际知识产权法》,北京:法律出版社,2002年版,第 50页。

③④李明德:《美国知识产权法》,北京:法律出版社,2003年版,第 9页,第 7页。

G124 [文献标识码 ]A [文章编号]1003-8353(2011)04-0108-04

鲁春晓(1980-),男,山东大学历史文化学院博士生。

[责任编辑:李然忠]