闫 海，冷 雪

(辽宁大学 法学院，沈阳110136)

商业秘密作为一种重要的知识产权，对它加以保护，可以鼓励生产力的发展和进步，对经济发展具有极其重要的作用，因此商业秘密法律保护的重要性日益凸显。注册商标、企业标志、专利、著作权、商号及商业秘密作为商业特许经营的资源，都是特许经营项目享有市场竞争力的重要源泉，其中商业秘密发挥着至关重要的作用。在商业特许经营中，特许人对商业秘密拥有法定垄断权，符合商业秘密构成条件的各种信息都可作为商业秘密给予保护。自由竞争是市场经济运行的基础，经营者往往将商业秘密作为自己的秘密武器，借助其特有的经营模式或者独特的配方，保持长期竞争优势。被特许人所获得的商标、商号、店铺设计、员工服装的使用权，仅是特许经营体系的外在识别标志，只有产品配方、专有技术、经营诀窍等才是商业特许经营的核心所在，所以商业秘密是商业特许经营体系得以维系的前提和基础。

一、商业特许经营中商业秘密的范围与特点

1993年《反不正当竞争法》第10条第3款规定，“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”因此，商业特许经营中的商业秘密是指特许经营权客体中不属于专门法保护，由特许人采取保密措施，并能为特许人带来经济或竞争优势的信息都可作为特许人的商业秘密。在商品商标型的商业特许经营模式中，秘密配方和加工方法等是商业秘密的最主要的表现形式;而在经营模式型的商业特许经营模式中，商业秘密则除了产品的配方和加工方法外，更主要地表现为营销计划、经销策略、商业数据和服务方式等。2007年商务部颁布的《商业特许经营信息披露管理办法》第5条规定了商业特许经营的特许人应当向被特许人披露信息的范围。依据商业秘密的分类，可以构成技术信息类商业秘密的是:(1)专有技术、经营模式及其他经营资源情况;(2)业务培训和技术支持的具体内容。可以构成经营信息类商业秘密的是:(1)被特许人的经营情况;(2)向被特许人提供产品、服务、设备的价格、条件等情况;(3)对被特许人的经营活动进行指导、监督的方式和内容;(4)特许经营合同文本。［1］与保守、单一的传统经营模式相比，商业特许经营中的商业秘密具有以下特点:

第一，商业秘密的权利主体多元化。在传统经营模式中，经营者为了使自己占据整个市场中得天独厚的地位，往往会对所拥有的商业秘密采取一系列保密措施，使商业秘密在经营者所能够控制的范围之内，确保尽可能少的人对该商业秘密的知悉。但是在商业特许经营模式中，特许人必须将部分商业秘密的使用权授予给被特许人，所以特许人和被特许人都成为了商业秘密的权利人，其中，特许人为商业秘密的所有权人，被特许人为商业秘密的使用权人，商业特许经营的特征决定了商业秘密权利主体的多元性。因此，2007年《商业特许经营管理条例》第18条第2款规定，“商业被特许人不得向他人泄露或者允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密。”

第二，商业秘密具有较明显的外部使用性特征。日本著名企业家本田秀夫指出:“我们的工厂一向不给人看。一方面，只要是专家，看了马上就会知道厂中的秘密;另一方面，保密也是我们能提供给买主的销售特点。”［2］在传统经营模式中，经营者基于市场的独占地位和利益的最大化的追求，往往会对所拥有的商业秘密进行独占的使用以获取收益的独享，商业秘密的使用因此具有内部性的特征。但是在商业特许经营这一新型的经营模式中，特许人将商业秘密的使用权授予被特许人，被特许人则拥有了除所有权以外的使用、收益的权利，商业秘密呈现出外部使用性的特征。

第三，商业秘密易泄露，保护难度较大。正是商业特许经营中商业秘密具有权利主体多元性和使用的外部性这两个特征，使得在商业特许经营合同的订立中、履行中以及合同期满后的各个阶段遭到侵犯的可能性增大，保护的难度也随之增大，对于商业特许经营中商业秘密的法律保护便成为一项艰巨的任务。

二、商业特许人保护商业秘密的法律措施

特许人可以采取的特许经营商业秘密保护的法律措施，与传统经营模式中的商业秘密保护具有共性之处。例如限制不相关的人员进入涉及到商业秘密的区域，或对以文字方式记录的商业秘密加以标记，以限制查询、复制的使用者，通过一系列保密措施防止内部员工或者其他合作者对商业秘密的泄漏，或者是第三人通过不正当手段获取商业秘密。此外，还应针对商业特许经营中商业秘密的特点，在不同环节采取一些有针对性的法律措施。在商业特许经营过程中，特许人应尽量将特许经营商业秘密的使用限制在一个可控的范围内，例如尽量控制于总部，而不是将其完全地赋予被特许人的使用权中。例如我国部分餐饮特许经营中，由于缺乏规范化的工艺流程，于是先培训一批专业厨师，再将这些厨师派往各个加盟店，这种模式中，对商业秘密的唯一保障仅有特许人与厨师之间劳动合同的保密条款，商业秘密泄露的风险较大。而西方较为成熟的餐饮特许人仅向各个加盟店供应半成品，将核心的技术配方控制于总部，加盟店提供餐饮服务时只需要对该半成品进行最后一步的加工，这种模式有助于强化加盟者对总部的依赖性，也是保护商业秘密的有效手段，颇值借鉴。

但是，更为妥善的方式是通过保密协议或保密条款，将法定的保密义务转化为更为确定的约定义务。《商业特许经营信息披露管理办法》第7条规定，“特许人向被特许人披露信息前，有权要求被特许人签署保密协议。”保密协议或保密条款应当包括以下内容:(1)商业秘密的范围、期限、内容及保护措施;(2)未经特许人同意，被特许人不得复制、记录或以其他方式将商业秘密泄露给第三人;(3)被特许人的雇员具有保密义务，并应写入被特许人与雇员的劳动合同之中;(4)只要特许人商业秘密尚未公开，被特许人无论是特许经营期间还是终止后均不得泄露或其他目的使用［3］。

竞业禁止也是商业特许经营中商业秘密保护的重要法律措施之一。竞业禁止要求被特许人依据法律规定或合同约定，在经营期及结束后一定期限内不得从事与特许人相竞争的经营活动，这也避免了被特许人违背特许经营目的而使用特许人的商业秘密。竞业禁止可以合同或法律方式确定。各国立法对于特许经营中竞业禁止义务的规定基本相同，例如《俄罗期联邦民法典》第1033条第1款规定，被特许人有义务在商业特许合同效力所及的地域内，在使用属于特许人的专有权进行经营活动方面不与特许人竞争，被特许人应拒绝从特许人竞争者那里获得按照商业特许合同取得的权利;《澳门商法典》第683条规定，在合同规定之区域内，被特许经营人不得制造或销售特许经营人竞业之产品，或提供与之竞业之服务，特许经营人也不得与被特许经营人直接或间接竞业［4］。同时，被特许人在特许经营过程中能够知悉大量的技术秘密、经营秘诀、营销信息等特许人的商业秘密，如果特许经营终止后不对其进行限制，那么特许人会因为商业秘密的泄露而承担巨大的风险及损失，因此对被特许人的竞业禁止义务要求应当向特许经营结束后的一定期限延伸。但是，对被特许人进行限制应在保护特许人的商业秘密与保障被特许人的合法经营权之间寻求平衡。具体而言，主要应当考虑以下两个方面的因素:(1)地域因素。对原被特许人进行竞业禁止的空间范围应当是可能与特许人产生实质性竞争的经营区域，而不应当包括特许人将来可能因企业实力的不断壮大而可能开展业务的范围。(2)时间因素。各国相关立法有较大差异:《欧盟4087/88号指令》第3条C项规定，被特许人在约定的地域内不得直接或间接地从事与特许经营网络系统的成员包括特许人相竞争的业务，在特许经营协议结束以后被特许人仍然负有此项义务，当然合理的期限应当不超过1年;《澳门商法典》第630条规定，被特许人于合同终止后不能从事与特许人竞业之活动，但应以书面约定，不竞业义务之期限最多约定为2年，且限于被特许人受委托之区域;《德国商法典》第74条a项规定，离职后2年以上的竞业禁止协议无效;《意大利民法典》第2125条规定，离职后竞业禁止协议的时间限制为高级职员不超过5年，其他职员不超过3年，否则无效。

三、侵犯商业特许经营中商业秘密的法律责任

商业特许经营模式较为复杂，以致对其商业秘密保护往往具有事后性的特点。商业特许经营中商业秘密事后保护的法律手段主要是规定侵犯商业秘密的当事人的法律责任，包括民事责任、行政责任与刑事责任。

侵犯商业特许经营中的商业秘密应承担的民事责任主要涉及《合同法》、《侵权责任法》及《反不正当竞争法》等三部法律。特许经营商业秘密的权利人就商业秘密保护与特许人的员工、被特许人及其员工等签署有关保密或竞业禁止合同，一旦合同相对人违反合同中保密的约定，无论其行为是否给权利人造成实际损失，都应当按照合同的约定承担违约责任。如果合同约定违约金条款的，则应支付违约金;如果已给权利人的利益造成损失的，合同中约定赔偿数额的，按照合同约定处理，没有约定的，则根据权利人的实际损失进行赔偿。这种方式对于特许人维护自己的权益较为迅速和方便。此外，我国《合同法》还规定了合同当事人在合同前、合同中及合同后应承担包括保密在内的附随义务。例如《商业特许经营信息披露管理办法》第4条规定，特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人披露有关信息，并提供特许经营合同文本。有关信息中包括特许人的部分商业秘密，对特许人信息披露先合同义务的规定使缔约方能更好地了解该特许经营项目，以决定是否继续后续的合同签订和履行行为，但是也增加了特许人商业秘密泄露的风险。与特许人信息披露义务相对应的是被特许人的法定保密义务要求，依据《合同法》第43条规定“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”对于与特许人非合同关系的当事人侵犯商业秘密的，可以基于《侵权责任法》追究其责任。虽然商业秘密不在《侵权责任法》第2条第2款列示的“生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权”的权利之列，但是一般认为可以归属于“人身、财产权益”的范围。因此对于侵犯特许经营商业秘密的，可依一般侵权行为的认定要件及赔偿范围予以处理。就历史发展及法理基础而言，《反不正当竞争法》属于侵权中商业侵权的特别规定，只是其规制的重心为“经营者”，即依据该法第10条规定予以认定经营者实施的侵犯特许经营商业秘密的行为，同时依据第20条规定追究侵权人的民事责任。

《反不正当竞争法》具有公私融合的法律特征，因此对于侵犯特许经营商业秘密的，不仅应承担民事责任，而且依据第16条规定“县级以上监督检查部门对不正当竞争行为，可以进行监督检查”与第25条规定“违反本法第十条规定，侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为”还应当承担行政责任。另外，1998年国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定(修正)》第7条第1款规定，“违反《反不正当竞争法》侵犯商业秘密的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第25条的规定，责令停止违法行为，并可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。”因此，对于侵犯特许经营商业秘密的，工商行政管理机关可以单独或合并适用罚款与责令停止违法行为。如果对商业秘密侵犯处于持续状态，应责令停止违法行为，并根据侵权人侵犯商业秘密的情节决定罚款的适用及金额。此外，《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定(修正)》第7条第2款还规定，“工商行政管理机关予以处罚时，对侵权物品可以作如下处理:(1)责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人。(2)监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。但权利人同意收购、销售等其他方式的除外。”

侵犯商业特许经营中商业秘密的，如果情节严重，还可以追究其刑事责任。例如1996年美国《反经济间谍法》规定了两种侵犯商业秘密的犯罪:第一种是经济间谍罪，法院可以对其处以50万美元以下的罚金或者是15年以下的徒刑，或二者并处，对于组织犯该罪的，判处1000万美元以下的罚金;第二种为盗窃商业秘密罪，可以判处10年以下的徒刑，对犯该罪的组织，处500万美元以下的罚金。另外，法院还可以判处没收违法所得以及用于犯罪的财产［5］。我国《刑法》第219条明确规定了“侵犯商业秘密罪”，对侵犯商业秘密给商业秘密权利人造成重大损失的，将处以3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金;造成特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。

四、结语

商业秘密是商业特许经营中至关重要的因素，对其侵犯不仅导致特许人的直接经济损失而且令特许经营项目的竞争优势丧失，严重破坏了建立起来的特许经营模式。因此，一方面特许人应充分重视商业秘密的保护，采取各种有效的法律手段;另一方面，商业特许经营立法上也应当高度重视商业秘密保护的法律规定。2004年商务部《商业特许经营管理办法》多处对商业秘密保护加以规定，但是2007年《商业特许经营管理条例》、《商业特许经营备案管理办法》、《商业特许经营信息披露管理办法》所构建的我国商业特许经营立法的新框架，却对商业秘密保护语焉不详。针对商业特许经营商业秘密的特点，加强商业秘密的法律保护，应当是商业特许经营立法的重要内容之一。

［1］涂志．特许经营法律问题初探［M］．北京:九州出版社，2010:220．

［2］杨灿明．商战信息与间谍战［M］．北京:石油工业出版社，1995:199．

［3］张国元．特许经营法律与实务问题研究［M］．北京:法律出版社，2009:153．

［4］方新军．现代社会中的新合同研究［M］．北京:中国人民大学出版社，2005:163．

［5］李明德．美国知识产权法［M］．北京:法律出版社，2003:132．