文/张倩

张千帆：认真对待宪法需要一点“变通”

文/张倩

主要著作

主要学术方向包括比较宪法与行政法，司法制度，中西方政治、道德与法律思想。《宪法经典判例选读》、《从宪法到宪政－西方宪法体系》、《比较行政法－体系、制度与过程》等。

“在我看来，法学不只是文科，而是和医学一样非常实用的东西，我经常拿它和医学类比，一个是解决人的病痛，一个是解决社会的病痛。要解决某一个社会问题，最终要来为社会服务的学科，所以我把法学定性为一门科学，而不是文学。”

记者（下文简称“记”）：您曾经选择了物理专业，并读到了博士后这样一个阶段，后来却转行学法学，您当初为什么选择了理科，而后来又是基于什么原因转向了法学呢？

张千帆（下文简称“张”）：我1980年高考考到南京大学，学的物理专业。那时候刚刚改革开放，李政道、杨振宁等第一批留美学者回国介绍国外的情况，对年轻人的影响很大，因此物理的基础理论这一方面比较热，而且社会上崇尚理科，当时有句话叫“学好数理化，走遍天下都不怕”。当时国内的理科教学确实相当不错，虽然“文革”耽误了一阵子，但总体上还是很好的。

我想法改变是将近博士毕业的时候，当时在国外接触到各种信息，看到国内的发展情况以及法制不健全所产生的各种问题，发现以前的很多看法是片面的。理科固然重要，但从对社会的贡献来说，其实不如某些法学等文科专业重要，所以我就下定决心转行学法学。

记：您是理工科出身，之前那么多年理工科的学习，思维方式对于法学研究有什么影响？

张：也许潜移默化有一些影响，往好处说是思维变得比较严谨，往坏处说也许是比较刻板僵化。学习文科，尤其是受到传统训练后，人的思维具有发散性；而学习理工科，思维多少具有单向性，比较注重逻辑推理，强调一个结论的依据。我想这个对于法学研究来说应该也是有好处的，法学在中国属于文科，其实在国外也不是严格意义上的文科，就是一种职业训练，和医学都是同一类的。法学在国内划归文科，比较容易产生文学化的倾向，大家过分注重用词、文采以及和学术不是严格相关的事情。就我来说，我在写文章，尤其写短篇的时候，还是比较注重生动的，但是这对法学研究来说是比较次要的东西，甚至可能是一种误导。在我看来，法学不只是文科，而是和医学一样非常实用的东西，我经常拿它和医学类比，一个是解决人的病痛，一个是解决社会的病痛。要解决某一个社会问题，最终要来为社会服务的学科，所以我把法学定性为一门科学，而不是文学。这跟我以前的背景多少有些关系，受过科学训练的人在这一方面多少会更注重严谨一些。

“从公民意识来说，千禧年之前公民也不关注宪法，宪法和我有什么关系呀？孙志刚等事件不仅使宪法学的研究可以找到一些实实在在的数据、例子，还使中国的宪法逐渐成为社会关注的热点。”

记：您最主要的关注学术方向是什么？

张：我的研究方向主要是宪法和行政法，我的主要关注点还是在宪法。我在美国学习的时候，积累了一些素材，渐渐形成了西方宪政体系的书稿。一回国就有幸在中国政法大学出版社遇到了丁小宣编辑，他很支持，于是《西方宪政体系》比较顺利地出版了，分上下两卷。

我刚回国时，国内宪法学的气氛比现在保守。到1999年，改革开放已经20年了，虽然有一些研究外国宪法学的著述，但对于中国宪法的研究来说还是局限于以前的那种套路，条条框框比较多，也不太关注现实问题，主要是对条文进行解释。我觉得转折点还是2001年的“齐玉苓案”和2003年的“孙志刚事件”。从学术角度来说，在此之前宪法学的研究大多是从条文到条文，从书本到书本，讲不出什么究竟来。在那个时候，我觉得我能做的就是翻译，通过自己写书介绍外国宪法和宪政的情况。

从公民意识来说，千禧年之前公民也不关注宪法，宪法和我有什么关系呀？孙志刚等事件不仅使宪法学的研究可以找到一些实实在在的数据、例子，还使中国的宪法逐渐成为社会关注的热点。从此以后，社会对于一些影响公民权利的事件反应特别强烈，尤其在互联网发展起来以后更是这样。

改革开放以后，越来越多的政府行为直接涉及公民的基本权利和利益，公民的维权意识也在不断提高。而且经过上个世纪90年代行政诉讼法的实施，让很多公民看到原来政府的一些行为也是可以受到挑战的，权利是受法律保护的，公民可以利用法律来维护自身的合法权益。虽然现在宪法不能在法院诉讼，不能成为法官判案的依据，但公民对于宪法越来越重视，宪法意识越来越强。比如拆迁问题，有些是违法征地，公民拿着宪法来阻挡拆迁的进程。虽然这个过程中很多制度问题解决不了，但是至少我们的权利意识比以前大有进步。这也为2004年的人权入宪等事件提供了一个铺垫。我想就是从那个时候开始，中国的宪法研究进入到一个实质性的发展阶段。

“我们虽然只经过了30年不到，或者从1949年算起的话60年，但是我们的思维方式和社会的实际状况发生了根本的改变。在这种情况下，我们必须以一种发展的眼光来看待宪法，不能拿过去老的东西生搬硬套，这样最后必然会阻碍中国社会进步。”

记：在宪法学的研究中，出现过大的争论吗？您的观点是怎么样的呢？

张：争论是有的，比如宪法适用方面的“齐玉苓受教育权案”。2001年最高法院做出批复之后，学界讨论得非常热烈。虽然司法解释有瑕疵，但总体上是对其肯定的。但是到了2008年末2009年初的时候，我们不进反退，把这个批复的效力给终止了，后来又引发了一场争论。总的来说，我觉得这是一种退步。虽然当时的判决有问题，但方向是正确的。现在有些学者找了一些鸡毛蒜皮、细枝末节的东西挑刺，为现在终止批复的行为提供正当性，但我不觉得这能改变我们的整体判断。华政的《法学》出过两期关于这个问题的争鸣。我觉得这个问题还是有必要争论的，需要澄清一些基本的原则。

此外在2007年物权法通过的时候，也发生过争议。物权法对私权的保护是不是违反宪法？如何看待宪法对于公有制、社会主义的规定？这些争议一方面是对宪法具体条文的理解，另一个方面是对宪法学方法论的一些不同观点和立场。

我个人总的来讲是站在功能主义立场上，和狭隘的规范主义相对。规范主义要求认真对待宪法条文，怎么规定就怎么做。我也是非常强调要认真对待宪法的，但我觉得要认真对待宪法，首先要建立宪法审查制度，否则宪法得不到实施，怎么认真对待？这是一个制度性的前提。但我觉得认真对待宪法和认真对待宪法条文并不完全是一回事。有时候，认真对待宪法可能还必须通过一种变通的方式。我们1982年制定宪法的时候，改革开放没几年，当时的思维还比较传统、保守，尤其是很多地方都借用了1954年宪法的规定，1982年和1954年宪法是很接近。1954年与我们今天间隔了半个多世纪，其差距是何其之大？但1954年的有些东西还在宪法当中，而我们的社会在改革开放过程当中不断向前发展，宪法本身也经过了四次修改。在这个过程当中，新的情况可能跟原来的规定不那么符合，所以新旧条文本身的侧重面就不一样。在这种情况下，你究竟应该认真对待哪一个条文呢？认真对待社会主义，还是宪法第33条规定的平等保护，或者是对私有权利的保护？你选择的条文不一样，最后得出的结论也不一样。所以我觉得我们不应该过分机械地、教条地、静态地看待中国宪法，因为中国宪法从一开始就跟其他国家不一样。其他国家一开始制定宪法的总体精神在以后没有发生大的改变，像美国宪法制定200多年了，虽然也变化过，通过成文的不成文的修改，最高法院的判例也改变了不少，但总体精神还是原来的。我们虽然只经过了30年不到，或者从1949年算起的话60年，但是我们的思维方式和社会的实际状况发生了根本的改变。在这种情况下，我们必须以一种发展的眼光来看待宪法，不能拿过去老的东西生搬硬套，这样最后必然会阻碍中国社会进步。

这是关于方法论的功能主义和规范主义的争论，我觉得这个争论对于中国社会也还是有很重要的意义的。我并不是绝对否定规范主义，因为要认真对待宪法就必须认真对待它的具体条文，但问题是对待哪个条文，我们必须在方法论上对它有一个梳理，那个时候才能谈得上认真对待宪法条文。但这件事情目前我们还没有做，所以我们必须要采用变通的方式来看待这种现象。如果采用过分教条僵化的方式，首先会阻碍社会发展，其次会让人们疏远宪法。如果一部宪法对社会发展没有好处，只有坏处，不再推动发展，反而束缚发展，最后必然会让公民对宪法产生反感。所以我认为这是一个需要认真对待的问题。

记：我国的宪法有关于公民权利义务的规定，国外宪法中很少规定义务，我国是否有必要调整，使宪法更多地保护公民而非约束公民？

张：这个问题我们也经常讨论，但在学界不是非常热烈，因为在现实社会中，我们也没有实施宪法义务。所有的宪法义务都是由一般立法来规定的，宪法只不过是提到了这个义务而已，比如纳税的义务是通过税法来具体规定，参军的义务通过征兵方面的法律规定等等。所以说，宪法规定的义务至多只是发挥一种宣示的作用，不可能发挥实质的法律的作用。这也是宪法不够完善的一个地方，我想今后是应该修改的，但是因为没有实施，所以危害还不是那么明显。

“法学研究最重要的素材就是司法判例，但我们现在司法判决的质量普遍很低。虽然司法改革的一个内容就是希望提高判决书的质量，目前也有所提高，但各地水平参差不齐，总体质量还是很低，八股文风非常严重。”

记：我国宪法学的研究现状如何？

张：总体上我觉得宪法学的研究，跟其他国家尤其是跟美国相比落后很多。这个原因是多方面的，一方面是我们的学者学术水平的局限，因为以前大部分学者都是在国内接受训练，而以前的法学教育水平就这么高，这产生了一定的制约，但最根本的原因在于我们的制度。中国目前各方面都有很大的提高，法学研究的水平比以前大大提高，立法比以前大大增多，法治水平也有一定的提高，但提高得不多，尤其体现在有法不依，执法不严，所以给学者的研究带来很大的困惑。有些学科相对好一些，比如民法、经济法、商法，包括刑法，因为他们有一些实际的素材，尽管这些素材也是有问题的。

法学研究最重要的素材就是司法判例，但我们现在司法判决的质量普遍很低。虽然司法改革的一个内容就是希望提高判决书的质量，目前也有所提高，但各地水平参差不齐，总体质量还是很低，八股文风非常严重。这样一来，就给法学研究水平的提高带来很大的局限性。像美国的法学论文基本上是以某一个判例为起点，对它加以评判阐述。我们现在没有，这样就会造成从条文到条文，实质性的研究较少，而且局限在比较浅层次的水平上，简单重复研究、热点问题一窝蜂的现象很普遍。这就是总体上法学研究的状况。

宪法学更是如此。别的学科问题是判例水平高低，而宪法学根本就没有。原先一例绝无仅有的“齐玉苓案”，后来还被废止了，所以现在就是零，完全没有。当然我们还可以讨论外国宪法学，但中国宪法学的研究必然就会受限制。我们目前所能做的事情，也就是以外国宪法为参照系，讨论同样的问题。比如土地征收，国外怎么处理这类问题，然后我们来考察中国的土地征收中存在的问题，两相对比探讨中国今后该怎么做。但这样的方式也可能存在问题，别的学者会说你不能把外国的东西直接用到中国来，中国有自己的“国情”。但中国宪法学现在有什么可以拿来研究呢？中国宪法只有事件、事例，从来没有判例，所以我们只能根据理性，根据人们普遍的行为规律来探讨如何解决宪法当中出现的问题。可能别人吃面包，我们吃米饭，但是都得吃东西，这是共同的，对不对？在很多地方，人们的行为都是遵循一种共性，所以说西方宪法当中的一些制度还是可以参照用来解决中国的问题的。这种讨论一般不可能非常深入，但还是有价值的，我觉得比那些单纯的生搬硬套中国宪法条文有价值的多，当然也有很大的局限性。所以说，一方面是法学研究的低层次导致我们法治的低水平；反过来，法制的低水平又局限了法学的研究。怎么样打破这种局限呢？我想两方面应该有更多的合作。比如我们作为法学的学者应当推进法学教育和法治发展，从而提高判决书的质量；反过来，判决书说理更加充分，质量更高，也可以为学术研究提供更丰富的素材。这样我们的法治和法学才能进入良性的循环。

编辑：卢劲杉 lusiping1@gmail.com