罪与罚
——聚焦方舟子被袭案

编者按：自从方舟子遇袭案发生以来，社会各界围绕该事件进行了多角度的讨论，学术腐败、公益诉讼、法治建设、言论自由等一时间成为讨论的焦点。社会各界讨论的内容也早已超越该事件本身，深入到对构建相关制度的关注，如建立完善打假制度、完善预防学术腐败体系、构建理性的公民社会等。随着案件一审判决结束，对案件审理过程中涉及到的程序与实体问题，也成为案件的讨论重点。毫无疑问，在信息化时代社会公众对典型案件的讨论本身，会成为促进并标识民主法治进程里程碑。

案件简述：

■方舟子，1990年中国科技大学生物系本科毕业后赴美留学，1995年获美国密歇根州立大学生物化学博士学位。先后在美国罗切斯特（Rochester）大学生物系、索尔克（Salk）生物研究院做博士后研究，研究方向为分子遗传学。1998年起主要从事写作和网站建设。1994年创办世界上第一份中文网络文学刊物《新语丝》，主持新语丝网站，担任新语丝社社长。2000年创办中文网上第一个学术打假网站“立此存照”，揭露了多起科学界、教育界、新闻界等领域的腐败现象。

■肖传国，教授，主任医师，博士生导师，973首席科学家。华中科技大学同济医学院泌尿外科研究所所长，华中科技大学同济医学院附属协和医院泌尿外科主任，973计划项目首席科学家，《临床泌尿外科杂志》主编。美国纽约大学医学院泌尿外科副教授，美国泌尿外科学会和国际脊髓损伤学会会员，美国NIH和外科麻醉创伤（SAT）组顾问。香港大学医学院荣誉教授。

◆2010年6月24日晚，《财经》杂志编辑方玄昌被两名男子用钢棍从背后袭击，头部伤口深至颅骨，方玄昌经救治无生命危险。

◆2010年8月29日晚，方舟子遇袭，第一时间公布了事件始末，并指出幕后凶手可能与三个月前方玄昌的袭击案有关。当晚，北京警方介入，经过调查锁定嫌疑人，将两起袭击事件并案处理。

◆2010年9月上旬，戴建湘等三名直接实施袭击行为的犯罪嫌疑人被警方控制。

◆2010年9月21日，方舟子被袭击事件幕后主使肖传国在上海浦东机场被警方控制，两起袭击案宣告破获。

◆2010年10月10日，北京市石景山区人民法院开庭审理方舟子被袭案。法院认定肖传国等五名被告人寻衅滋事罪名成立，肖传国、戴建湘均被判处拘役5个半月，其余3名被告人则分别判处4个月至一个半月不等拘役。肖传国不服一审判决，已经向上一级人民法院提出上诉。

◆2010年10月19日，北京市石景山区人民检察院19日对方舟子和方玄昌下达抗诉请求答复书，“经审查，本院认为一审判决认定事实清楚、证据确实、充分，定性符合法律规定，量刑适当，决定不予抗诉。”

焦点之一：媒体言论

方舟子的存在是一面镜子，照见我们这个社会的难堪与窘境——对诚信制度的呼唤为何如此艰难？所谓制度打假，无非是建立起一套社会诚信制度，完善对造假的惩罚机制，让所有造假者付出惨痛的代价。倘若学术造假者被开除，永远被排除在学术圈之外，文凭造假者的职业生涯因此被截断，造假之风还能如此猖獗吗？让造假者为自己的行为付出高昂的代价，相信从技术层面讲并不是太难的事。关键在于惩罚机制从哪个层面启动，是不是在惩罚机制面前，所有造假者都能一视同仁。

——郝洪：《方舟子的存在是面镜子》，载《人民日报：人民时评》2010年9月1日。

自净机制在中国科技界正面临失灵的危险。不少只要认真调查就可以马上有明确结论的学术官司，却三年五年搁置在那里，没有任何权威机构出来裁决，只剩下方舟子等寥寥数人领着一群网友和媒体进行“缺席审判”。这样讨来的公道，即使科学严谨，也难免程序正义之失；即使偶有斩获，也终归难以持久。试想，假如肖传国与方舟子的论争从一开始就有权威机构介入，公正裁决，何致如此久拖不决，最终激化为人身伤害？

——杨健：《科学家该到哪里讨公道》，载《人民日报：人民时评》2010年10月12日。

社会暴力心态的蔓延，政府责任无可推卸。在现代社会，每个人都有免于恐惧的权利，但社会治安“头痛医头、脚痛医脚”的现实，已经让每个人都暴露在了暴力的威胁之下。在法治社会，只有有法必依、执法必严、违法必究，才能确立法律的威信，才能引导人们树立法律信仰，但现实中的有法不依、知法犯法、选择性执法、运动式执法、情绪执法、以权免罪、以情逃罪、以钱赎罪等现象的普遍存在，让人们的法律信仰难以确立。在文明社会，社会的文化建设应该围绕构建和谐社会努力，但在我们影视、游戏、文学里，到处充满了暴力，充满了血腥，更有不少“专家”大肆宣扬暴力的美学，慢慢解构、消弭、颠倒了人们“以讲理为荣以暴力为耻”的价值观。

——郭文婧：《暴力信仰蔓延让一个时代蒙羞》，载《法制日报》2010年9月3日。

在一个社会里，如果每一个记者写完一篇批评报道、每一个科普作家揭穿某个谎言、每一个哪怕在博客里发表了不同意见的人，都不知道自己是不是能安全到家，也不知道是不是会有牢狱之灾、通缉之令，这样的社会就是再无希望的地狱，只有魔鬼才能潇洒自如地生活吧。如果听任这种状态发生，我们的社会就不只这些人没有了安全感，而是所有人都不会有安全感。没有了秉持公正的言论，更多有组织的暴力就会更加没有约束地降临到所有善良者、无力者的头上。所以，这并不是针对某一个人的行为，而是对言论以及正义本身的挑战。这是无可退缩的战场，因为下一个可能就是任何人。

——五岳散人：《我和方舟子一样没有安全感》，载《齐鲁晚报》2010年9月3日。

解剖方舟子遇袭事件这个现实样本，再联系现实中正义之音总要经常被蒙蔽与侮辱的怪诞现实，不难发现，事实和真相、社会良知与底线，这些本该让普通公民最熟悉与获知的根本，很多时候却需要一个个堂·吉诃德式的英雄出现，去抽丝剥茧、逼出真相。这，不能不说是一种悲哀。那么多监管机构、相关负责人，一而再再而三地容忍虚假与欺骗、丑陋与龌龊逍遥于世。从某种意义上说，这种不作为和不负责任，也是袭击在正义身上的辣椒水和铁锤。

——邓为：《关注方舟子，曝晒见不得人的勾当》，载《中国青年报》2010年9月1日。

学术之争，依然还是君子之争。至于恶名昭著的“牙防组事件”、“毒奶粉打假”、“楼倒倒事件”等等，民间的口水的力量显然就不能克敌制胜了。这个时候要靠法律，和造假手段胆量的日新月异相比，我国公益诉讼的立法还显得滞后，鉴定举证存在程序瓶颈。缺少法律和规则做后台的民间打假浪潮，目前还只能“感动中国”而已。

——付瑞生：《方舟子打假咋成了“打架”》，载《钱江晚报》2010年9月1日。

焦点之二：事实定罪与量刑

方舟子和方玄昌遇袭案定罪问题的法理与情理

◆李山河 北京师范大学刑事法律科学研究院讲师，法学博士

“方舟子方玄昌遇袭案”一审宣判后，被告方和受害方均不认可所判罪名。被告方认为其行为是故意伤害，但没有达到轻伤程度，所以不构成犯罪；受害方认为被告人构成重伤程度的故意伤害罪未遂。综合已经报道的本案事实，笔者认为，本案定性为寻衅滋事罪明显不妥，应该定性为故意伤害罪 （未遂），至于是轻伤程度的故意伤害罪未遂，还是重伤程度的故意伤害罪未遂，则需细加斟酌。

一、依据法理与情理：肖传国等被告所实施的行为是故意伤害行为

首先，肖传国等人主观上具有明显的故意伤害意图，这一点肖传国等被告人在庭审等场合都直言不讳地予以承认，肖传国本人在法庭上宣称：“我就是故意伤害，不是寻衅滋事，我根本没想通过殴打两人，来让全国的质疑者闭嘴。我明明是要报复他们两个人才实施的故意伤害。”其所具有的故意伤害的意图，昭然若揭。其次，肖传国等人实施了故意伤害的行为。据报道，为报复方舟子和方玄昌，肖传国找到戴建湘给其10万元钱，让其教训一下方舟子和方玄昌。随后，戴建湘找到龙光兴、许立春，以5万元的价格雇用两人，分别在海淀区和石景山区，袭击方玄昌和方舟子。2010年6月24日晚10点40分左右，方玄昌在回家途中遭袭，两名陌生男子手持钢筋条将其打伤，头部伤口深至颅骨。事后，两名男子逃走；2010年8月29日17时许，方舟子在其住所附近遭2名男子袭击，面部被喷不明液体，腰部被铁锤砸中后”破皮出血”。从两起遇袭案来看，行凶者买凶伤人，具体实施者手持凶器，打击人身，属于典型的故意伤害他人身体的行为。

当然，肖传国等所实施的行为属于故意伤害行为，与能否定性为故意伤害罪，两者还不是同一个问题。问题的焦点，便集中于对故意伤害罪是否有未遂形态的存在这一问题上来。

二、符合法理与情理：故意伤害罪存在未遂

实际上，肖传国之所以敢于大胆宣称自己具有伤害故意，原因在于，在他及其辩护人看来，故意伤害罪不存在未遂形态，要成立故意伤害罪，必须达到轻伤程度。因此，大胆宣称其具有伤害故意，不是其为自己的行为表达真诚的悔意，而是正好可以达到脱罪的目的。不想司法机关正入其彀中，视故意伤害未遂为禁区，不敢祭出故意伤害罪存在未遂形态这一利器，使得对肖传国等人行为的定性问题曲折牵强起来，脱离了一般公众和一般常识对于故意伤害罪的感知、认识和判断。

对于故意伤害罪是否存在未遂这一问题，理论界以及实务界不是没有争议。例如理论上和实践中较为流行的一种观点认为，故意伤害罪不存在未遂问题，即行为人主观上只想造成轻伤结果，而实际上未造成轻伤结果的，不宜以犯罪论处。但也有学者认为，在犯罪未遂理论上和刑法典关于故意伤害罪相关条款的规定上，都找不到否定故意伤害犯罪存在未遂形态的根据。在行为未致伤害的情况下，如果能够确凿地证明行为人具有轻伤害的故意，而且综合全部案情又不属于“情节显著轻微危害不大”的，就完全可以认定为第234条第1款故意伤害罪的未遂形态而决定免予处罚或给予适当的处罚。如果根本否定该款故意伤害罪里犯罪未遂形态的存在，就失去了在必要的特殊情况下把这种故意伤害行为认定为犯罪和处以刑罚的任何可能，因而是不够妥当的。从国外的有关立法例来看，也存在处罚故意轻伤害的未遂犯的规定。

笔者认为，故意伤害罪存在未遂形态。首先，从法律规定上看，刑法典并没有规定故意伤害罪不存在未遂形态。根据我国刑法典的立法特点，其在总则规定了犯罪的停止形态，根据总则与分则的关系判断，分则所规定的诸多犯罪，都存在构成未遂形态的可能。其次，从刑法理论上看，尽管故意伤害罪属于结果犯，但刑法理论并没有否定结果犯存在未遂形态。否定故意伤害罪存在未遂形态，违反了主客观相统一的原则，属于典型的客观归罪。再次，从情理上看，否定故意伤害罪存在未遂，明显与情理相悖：假如该案的具体实行者戴建湘等人没有实施肖传国授意的伤害行为，肖传国倒要被以故意伤害罪追究刑事责任，只不过可以从轻或者减轻处罚；现在戴建湘等人实施了肖传国授意的伤害行为，只是由于其意志以外的原因没有造成轻伤以上后果，肖传国却可以因此逃避故意伤害罪的追究。最后，否定故意伤害罪存在未遂，会造成司法实践的被动，二方遇袭案本身就是一个明证，在否定故意伤害罪存在未遂而又不得不定罪的情况下，便会定性出当事人都不认可买账，公众感到诧异的罪名来。法律的权威、司法的智慧一并受到了质疑。

三、违背法理与情理：定性为寻衅滋事罪显属牵强

将本案定性为寻衅滋事罪行为，首先违背了情理，被告、被害双方、社会大众明明认为、承认或者感到，本案是一个伤害行为，司法机关为何要独辟蹊径，定性为寻衅滋事行为呢？司法为民，就不能漠视社会大众朴素而正确的法律感知和认识。法律乃至法理与情理相悖，需要检讨的是法律与法理自身。

其次，定性为寻衅滋事罪，也与法律与法理相悖。司法机关认为，在网络上反对和攻击肖传国的，不仅仅是方舟子和方玄昌两个人，而是一个群体，这其中包括手术失败的患者、持有不同意见的专家等等。根据肖传国供述，之所以选择向“二方”下手，不单纯是为了让方舟子、方玄昌两人身体受到伤害，也不是为了打死或者打伤某个人，只是为了吓唬人，起到震慑的作用，其本意是想让反对他的人在公共场所出出丑，唬住其他人也不敢攻击他了。所以，本案形式上看是两个被害人的人身权受到不法侵害，但是从实质上说，侵害的是正常的社会管理秩序。这样的解释，明显偏重于对犯罪客体的推断理解，而这样的推断和理解，是对犯罪客体的过于引申的理解，是否有曲解的成分，不无可疑之处。“犯罪是孤立个人反抗社会的行为”，从这个意义上说，每一种犯罪，都表现为对社会管理秩序的侵犯，但显然不能将所有犯罪都归入妨害社会管理秩序犯罪。按照司法机关对犯罪客体的理解，所有的犯罪的客体都似乎可以解释为正常的社会管理秩序。

在定罪活动中，对犯罪客体的理解是重要的，但犯罪客体仅仅是其中一个要素，正确解释和理解具体个罪的犯罪构成，准确确定罪名，需要主客观各种要素兼顾，并且要注重历史解释的方法。众所周知，寻衅滋事等罪名是从流氓罪中分离出来的，所以，对于应参照流氓罪对寻衅滋事罪的基本特征作出理解，流氓罪的基本特征是出于公然藐视国家法纪和社会公德，寻求精神刺激、发泄不良情绪、耍威风、取乐等流氓动机，实施随意殴打他人等行为。寻衅滋事罪既然是从流氓罪分离出来的，其犯罪基本特征也就应该是出于蔑视社会、寻求精神刺激等动机而实施随意殴打他人等行为。如果行为不具有这样的特征，就不能认定为寻衅滋事罪。想打人了，碰到谁算谁，因而打谁，打到什么程度，都是不确定的。专找方舟子、方玄昌下手，甚至不惜几天蹲守，哪有半点”随意”可言?定寻衅滋事罪显然是牵强的。

四、回归法理与情理：本案应定性为轻伤程度的故意伤害罪未遂

司法是一种权力、是一种权威、是一种信赖、是一种技巧、是一种智慧，是一种使命，从而应是法律与情理的一种高度融合体。对于方舟子、方玄昌遇袭案，笔者观点和态度十分明显：从主客观相统一的角度，兼顾法律与情理，肖传国等人构成故意伤害罪的未遂无疑。至于是按照轻伤程度的故意伤害未遂量刑，还是按照重伤程度的故意伤害未遂量刑，在不能否认肖传国等人具有伤害的概括故意的情况下，考虑到罪刑法定原则对被告人权利的保护，考虑到有利于被告的原则等各种因素，笔者认为以定轻伤的故意伤害罪未遂为妥。综合全案案情，肖传国花费巨额资金雇用凶手，蹲点守候，并对被害人造成一定程度的伤害，造成恶劣社会影响，案发后又不思悔改，应该以轻伤的故意伤害罪未遂从重处罚。

从方舟子案看故意伤害罪与寻衅滋事罪的司法认定

◆刘志高 河南省高级人民法院法官，法学博士

方舟子肖传国案件判决后,对于是否应当定寻衅滋事罪名、审判程序是否合法等问题引起社会各界不少争议。由于没有看到卷宗的证据材料，无法准确判断案件的事实，所以不敢妄下论断。在此，我们只能依据目前我国刑事法律的有关规定，辨析以下故意伤害罪与寻衅滋事罪在司法实践中的认定问题。

故意伤害罪，是指故意伤害他人身体的行为；而寻衅滋事罪是指故意寻衅滋事，破坏社会秩序，情节恶劣或情节严重或造成公共场所秩序严重混乱的行为。二者比较容易混淆的是，在客观方面都有实施了非法损害他人身体的行为。所以，二者的区别主要是故意伤害他人身体的行为与随意殴打他人、情节恶劣的行为的认定问题。司法实践中，应当主要把握以下几点：一是行为侵犯的客体不同。故意伤害罪侵犯的是他人的身体健康权利，是对个体的身体健康的伤害；寻衅滋事罪侵犯的是社会秩序，它是对正常的社会秩序的一种肆意破坏。二是主观故意不同。即二者在主观上都是故意，但故意的内容不同，故意伤害罪在主观上必须有伤害的故意，必须是故意使他人身体健康受到损害，伤害的动机是多种多样的。寻衅滋事罪的故意，也是本罪的本质特征，即公然藐视国家法纪和社会公德，故意用寻衅滋事、破坏社会秩序的行为，来寻求精神刺激，填补精神上的空虚。因而寻衅滋事的动机主要是寻求精神刺激、发泄不良情绪、耍威风、取乐等流氓动机，并在此流氓动机的支配下实施了寻衅滋事行为。三是行为侵犯的对象范围不同。故意伤害侵害的对象往往是明确的、特定的人，一般情况下行为人与被害人事前往往都产生一定的事由或恩怨，且纠纷或者矛盾没有得到很好的解决，才导致行为人报复伤害被害人的行为。而寻衅滋事侵害的对象具有随意性，是不特定的。既可以是熟悉的人，也可以是陌生的人，只要自己看不惯就惹是生非，挑起事端，满足自己寻求精神刺激的心理。立法对寻衅滋事罪的殴打他人特别强调了“随意”，既是“随意”，那么，所打的人就是不确定的，打到什么程度也是不确定的。

通过上述分析可以看出，寻衅滋事罪的本质特征，就是主观上的流氓动机和客观上无事生非的随意实施破坏社会秩序的行为。司法实践中应将行为人的主观方面是否出于流氓动机和客观行为的“随意性”作为区分寻衅滋事罪与故意伤害罪的主要标准。只有从这一角度把握寻衅滋事罪的本质特征，才能准确认定这两个罪之间的不同。

司法实践中，有一些殴打他人的伤害案件，只造成轻微伤，一般属于违法行为，只能按照治安管理处罚，不以故意伤害罪追究刑事责任。但是，并不是说故意伤害案件一概不存在未遂状态。区分本罪与非罪的界限不能只看危害结果的轻重，而是应当坚持主观与客观相统一的原则，深入调查、分析案情，实事求是地作出结论，切忌主观性、表面性和片面性。实务中之所以以故意伤害未遂判决有罪的案件很少见，主要是在于行为人没有造成轻伤害的情况下，或者说只造成轻微伤的情况下，很难证明行为人有伤害他人的故意。即使说行为人在实施殴打行为时有造成轻伤害的间接故意，因为实际上无轻伤害结果，也会被认为不构成犯罪的。因为间接故意犯罪只有已经造成危害结果才能成立，它是不存在犯罪未遂的。

司法实践中，因办案人员掌握的标准及对法律条文的理解等方面的差异，在对犯罪进行审查判断和定罪量刑时，不同地区的审判机关、检察机关，甚至同一地区的审判机关、检察机关，针对同一个殴打伤害行为往往会有两种截然不同的处理意见。但是那种因没有达到轻伤以上的标准，按照故意伤害罪无法追究刑事责任，司法人员可能迫于某种压力，而按照寻衅滋事罪追究行为人的刑事责任的做法，显然是不符合法律规定的。这种情况在审理黑社会性质组织犯罪案件非常常见。一些涉黑组织明明是有预谋的针对特定对象实施故意伤害行为，但是只对被害人形成轻伤害，或者只造成了轻微伤，一些侦查机关为了追求打击的效果，往往按照寻衅滋事罪向检察机关移送起诉，案件到审判机关根本无法认定。

方舟子被袭案件的法内分析

◆苏明月 北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，法学博士

“方舟子被袭案”于10月10日在北京市石景山区人民法院一审宣判，被告人肖传国等因犯寻衅滋事罪，分别被判处五个半月到一个半月不等的拘役。判决出来，被害人方面与被告人方面均对该案的程序适用和实体判断不满意。本文就程序、实体问题谈谈自己的看法。

一、程序法适用分析

根据现有法律以及司法解释规定，本案是否可以适用简易程序取决于三个问题：（1）案件事实是否清楚、证据是否充分；（2）依法是否可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金；（3）被告人是否做“有罪答辩”。

从公开的信息来看，在行为事实方面，肖传国雇凶袭击方舟子、方玄昌的事实比较清楚并且能够充分证实。在量刑方面，一审判决被告人肖传国等分别被判处五个半月到一个半月不等的拘役。这里的问题就集中于第三点，即被告人肖传国是否“认罪”。

被告人肖传国的辩护律师称，“被告人不认罪，辩护人也作了无罪辩护，就不能以简易程序审理”。由于不便看到当时庭审的记录，笔者从公开的媒体查找相关信息，读到这样一句话：“10月10日上午9时，法院利用休息日审案。肖传国在法庭上表示，他对指控事实基本没有异议，但是对检方指控的寻衅滋事罪名不太了解。他说，‘如果法院认为我的行为构成这一罪名，我没有意见。’其他4名被告人表示认罪。”

这里的问题在于如何来理解被告人肖传国在庭上的表示。一般而言，“有罪答辩”须具备两个条件：一是对行为事实的认定，在本案中表现为对雇凶袭击事实的指控，资料显示：“基本无异议”；二是对行为事实性质的认定，即是否认识到该行为的违法性，或者说该行为构成犯罪。本案中肖传国表示对指控的寻衅滋事罪不了解，但如果法院认定则没有意见。在这一点上就存在辩护人认识与法院认识的分歧：法院认为可以认为被告人肖传国认罪，而辩护人则否认。笔者认为，从有限的公开信息显示的表述上判断，基于一般人标准，可以推断：肖传国能够认识其行为的性质。

综上，至少从上述三点分析上来看，法院适用简易程序审理的理由是可以成立的。

二、实体法适用焦点

一审法院判决确定的罪名是寻衅滋事罪。对于这个罪名，被害人与被告人又是都不满意。耐人寻味的是，双方所指向的罪名竟然一致：故意伤害罪。然而落脚点是不同的，被害人一方主张认定故意伤害罪 （未遂），被告人一方认为，因鉴定结果为轻微伤，故不构成犯罪。

寻衅滋事罪与故意伤害罪容易发生想象竞合情形的在于“随意殴打他人，情节恶劣的”这一条款。例如，马某与王某在小公共汽车上因买票问题与售票员肖先生发生口角。两人将肖先生拳打脚踢后仍不解气，下车后购买了3把西瓜刀，纠集另一同伙一起持刀找到正在打电话的肖先生，将其砍成轻伤，造成经济损失4700多元。第一种意见认为，马某的行为仅仅是一种寻衅滋事的行为。他随意殴打肖先生，致其轻伤，符合寻衅滋事罪的特征。第二种意见认为，马某的行为已构成故意伤害罪。因为马某殴打的对象明确，并非针对不特定多数人。张明楷教授认为上述两种观点都难以说服对方。马某的行为既符合寻衅滋事罪的特征，也符合故意伤害罪的构成要件，作为想象竞合犯，从一重罪论处即可。

分析本案，有所不同的是，存在“雇凶”情节。这里就引出一个问题：“雇凶袭击”可否认定为“随意殴打他人”。刑法理论与司法实践习惯于用是否“事出有因”来判断是否随意，亦即，如果事出有因，就不是随意。笔者基本赞同这样的判断。从本案事实和法律规定来分析，肖传国等5人的行为，无疑更符合故意伤害罪的特征。就连肖传国本人，在法庭上也直言不讳地宣称:“我就是故意伤害，不是寻衅滋事，我根本没想通过殴打两人，来让全国的质疑者闭嘴。我明明是要报复他们两个人才实施的故意伤害。”

那么为什么不能构成故意伤害罪？原因在于，鉴定结果为轻微伤，而故意伤害罪的认定一般要求轻伤以上。从刑法理论上，作为结果犯的故意伤害罪的未遂是成立的，但司法实践中如果是轻伤的未遂，一般不做刑事处理。如果是重伤的未遂，这里就存在主观故意的证据证明问题。一方，被害人认为行为人有重伤的故意；一方，肖传国表示让人教训方舟子和方玄昌，“打得鼻青脸肿就成”。公诉方要以充分证实被告人有重伤的主观故意，从证据角度是有难度的。

这样，作为一审结果，寻衅滋事罪成了故意伤害罪不能成立时的“兜底条款”。虽然于情理于法理有些说不通，寻衅滋事罪的适用已成为法理向现实的一种妥协。笔者从坚持“单纯”法律适用的角度，认为本案如果证据充分，则认定故意伤害罪（未遂），如证据不充分，则认定无罪，再经行政程序处理。不必迁就各种因素，非要适用不免牵强的寻衅滋事罪。

方舟子被袭案轻判之问

◆吴武忠 浙江省余姚市人民检察院检察长

方舟子学术打假，一路走来，跌宕起伏，纵使单与肖传国“过招”，也历尽坎坷：尽管堂吉诃德式的孤军作战，与肖传国几经对簿公堂，甚至遭到败诉，但仍然义无反顾，依然充满亢奋；尽管方舟子质疑肖传国参评中科院院士势单力薄，但终致肖遭遇滑铁卢；尽管遭遇“铁锤”突袭，但公安机关迅即破案，人们的郁闷得以疏解……但这一次石景山区法院的一审判决，却让人跌破眼镜：一干案犯只获刑一个半月到五个半月！

这是为什么？

期盼落下正义之举的法槌竟至于在“铁锤”之前如此乏力！期盼重塑公信力的机会又一次让人徒叹奈何！

而这一切，竟然都发生在首善之区！

本案重罪轻判当不容质疑：虽然定性由重到轻尚可商榷，兹不赘。但本案之“寻衅滋事”情节不可谓不重：一是案犯二次实施雇凶伤害之举；二是每次均使用铁锤等凶器；三是落手之重，若非被害人灵敏躲闪，恐难以脱身。以寻衅滋事罪法定刑最高五年论（且正在修改中的该法条拟将最高刑期调至十年，可见涉黑恶类的寻衅滋事罪现行刑法规定偏轻），本案缘何从轻判处？是否因为肖有悔意，抑或双方已达成谅解？都不是。从有关报道披露的情况看，肖还在抵赖，还在标榜自己，还在扮演“受害者”，人们看不到有可以从轻处理的理由（即便有悔意，也不至于获刑如此之轻，包括受雇者）。是因为其自称的“大科学家”就可以从轻发落吗？看也不是。如此轻判，真让人看得一头雾水。不但被害人不服，国人皆不服，只是会让黑恶势力以及帮凶、雇主暗自窃喜：法不过如此！

本案判决不但实体上不能令人折服，就连程序上也让人匪夷所思。另一被害人方玄昌头部伤处可见颅骨，且伤及头部至动脉，自认为伤势介于轻伤和重伤之间，“昨天上午向法院提交了重新进行伤情鉴定的申请”，但法院次日即宣布开庭，让其来不及取证和再次鉴定。如此在全国有重大影响的案件，有被害人坚持异议的案件，且雇主与受雇者之间说辞迥异的案件，竟以简易程序快审快判，至少失之于草率！

本案是否落幕，拭目以待。但留下的遗憾与不解恐不会一时消解。如果人们的思考仅仅停留在本案的罚不当罪上，也罢了。但窃以为，本案轻判还暴露出中国司法制度抑或司法实务上的二大软肋：

一是法官自由裁量权的随意性。当下中国，一方面存在诸多长官意志干预司法活动、法官缺乏自由裁量权的现象；另一方面不乏法官缺失自持，以自由裁量权狎法，亵渎法律尊严。这固然需要法官自重，也更需要对裁量的空间以相当的规制。当前正在开展的检察官量刑建议或者判例法的构造，是制度建设的需要。不然，近年来高法一再强调司法活动的“人民性”便无以巩固。“人民性”为不少学者所不屑，请听听卢梭的话吧：“一切法律中最重要的法律，既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里”。

二是检察机关法律监督的盲区。法律监督的要义是维护公平正义，其重心之一是“剑指”裁判不公。但是纵横观之，对裁判不公，学界对法律监督多有诟病，且其本身更是绩效不彰，乏善可陈。究其原因，是检察机关提起的刑事抗诉多是一些法官技术性原因导致的低级错误，实是意义不大，检察机关也往往是多此一举，或仅为应付考核而已。然则刑事裁判中存在的较为普遍的问题，是法定刑中的量刑畸轻（虽有不少学者观之是轻刑化使然，然错也！），也是民众反映强烈的轻判问题，但在此一司空见惯的问题上，已为约定俗成的“判例”：纵使抗诉，难以成功。于是久而久之，检察机关便往往不再抗诉，与愤愤不平的人们一样只能“袖手旁观”了！

但是如本案之既不能解开“法结”，更无以解开“心结”的人们，就如此“袖手”了吗？不也！网络上的热议，上访道路上的络绎不绝，恰是另一处“风景”。于是要问：在构建和谐社会的重要任务面前，在重塑司法公信力的急迫要求之下，在维护社会公平正义的时代境遇之中，中国的法律人，该担当何重责任？

焦点之三：犯罪原因与对策

由肖传国案件引起的若干思考

◆陈宝友 司法部预防犯罪研究所副研究员，法学博士

近来在各种媒体上关于肖传国罪与非罪、此罪与彼罪的争论可谓沸沸扬扬。肖传国行为之所以对于社会产生如此巨大的影响，并不仅仅因为其行为在刑法意义上是否构成犯罪，或是应该被定何罪和处以何种刑罚，而在于肖传国以暴力行为取代正常的学术对话所引发的种种思考。在犯罪学视野中，某些行为之所以被称为犯罪，根本原因并不在于立法者的预先设定，而在于这些行为本身对安宁、和谐的社会秩序具有客观危害性。肖传国的行为虽然现在还没有被审判机关最后确定是否构成犯罪以及构成何种犯罪，但这并不妨碍我们从这个角度进行探讨。

一、本案的警示意义

任何犯罪既是具体的、个别的，但又必然带有其时代烙印和反映社会生活。在社会诚信缺失、学术浮躁、信息泛滥的环境下，肖传国与方舟子的矛盾形成与激化被焦点化、扩大化了。学术是阳春白雪，是最应该为人尊重的，而犯罪是凶残、贪婪的代名词，是最为人所不齿的，而这两个方面在肖传国身上却得到共同体现。一个应该最为人尊重的专家，反而做出了最为社会所不能容忍的事。这让我们不得不反思：他这种高级知识分子为什么会犯罪，为什么会犯这种暴力性犯罪？是什么因素和力量把他引向这个境地？为什么没有一种力量来阻止这种悲剧的发生？报复作为一种“传统”的犯罪动机并不鲜见，暴力作为一种“原始”的犯罪手段也并不新奇。但一旦报复与暴力联合，共同攻击学术与道德，就不能不令人沉思和警醒了，本来最应该是一块“净土”的学术界，也竟然需要通过打打杀杀来解决问题，学术界怎么了？这个社会怎么了？对于肖传国这样的知识分子，犯下如此罪行，虽不具有普遍性，但具备深刻的警示意义。此案使我们深刻地看到了导致肖与方产生私人怨恨的根源，以及如何避免类似的事件再次发生的重要性。也使我们认识到，在社会诚信的缺失与学术不端行为严重的状况下，建立有效社会应对机制的必要性。

二、社会诱因分析

社会整体诚信缺失，道德滑坡，是导致肖犯罪的深层次因素。肖的犯罪自然有其个体方面原因，但导致其犯罪的社会性因素更值得思考。犯罪是社会矛盾冲突无法得到正常解决的一种极端反应，肖的行为正是反映了在学术领域，以至在社会道德建设方面存在的许多问题，这正是此案广为社会关注的原因所在。道德与诚信正如社会的灵魂，没有灵魂的躯体再强壮也是没有意义的，甚至是有害的。社会经济的飞速发展与社会道德建设的失衡必然导致种种“意料之外、情理之中”的失范现象的发生。

社会整体法律意识薄弱也是促使肖犯罪的一种重要观念性因素。虽然法律意识并非与学历高低、社会地位如何绝对相关，但肖这样一个有知识的人，却敢铤而走险，以身试法，不能不使我们对社会公众的法律意识进行反思。我国重人治、轻法治的传统等因素导致了社会法律意识的淡薄，而法律意识的淡薄导致了权利观念的偏颇。一些人因为权利观念不正确，不懂得如何正确行使自己的权利，以及如何尊重别人的权利，导致各种社会矛盾冲突发生和激化，这种状况在一定程度上成为实现社会安定和谐的阻碍。

社会矛盾化解制度和机制不健全，是造成矛盾激化，甚至导致犯罪的一个重要制度性因素。肖传国的犯罪是多种因素造成的，但其与方舟子的多年纠葛，从口诛笔伐到对簿公堂直至暴力相见，并非事发突然。而在这一漫长过程中，并没有发现有一个强有力的机构、一种适当的机制、一个正当的途径对他们的矛盾进行调解和干预，以至于最后发展成为私人间的肉搏，而有关部门和社会严重缺位，这不能不说是一种遗憾。

三、理性对待犯罪现象

犯罪是一种客观存在，在现有社会条件下不可能被完全消灭。意大利刑法学家菲利提出著名的 “犯罪饱和理论”，认为每一个国家客观上都存在促使犯罪产生和变化的三类因素（人类学因素、自然因素、社会因素），但是这三类因素又是不断变化的，这些因素的变化将引起犯罪现象的变化。“每一个社会都有其应有的犯罪……，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的”，“就象我们发现一定数量的水在一定的温度之下就溶解为一定数量的化学物质但并非原子的增减一样，在一定的自然和社会环境之下，我们会发现一定数量的犯罪”。肖传国这样的一名高级知识分子犯罪，尤其是这种暴力犯罪，引起了社会的极大关注，他的犯罪既有偶然性，又有必然性，是在特定社会环境下，一定的内部因素与外部因素共同作用的结果。对于肖传国这种高级知识分子的“非典型”犯罪，似乎没有必要担心在其“示范”下发生更多类似的犯罪。但这种犯罪现象及其折射出的问题和昭示的必然性需要关注。同时，应该看到，犯罪人也是人，从权利保障角度看，每个公民都享有宪法和法律赋予的权利，即使是被告人和被判刑的罪犯，也是如此。对待犯罪人的态度，往往体现一个社会是否成熟和理性，不能因为他仅仅做了一件错事而对其全面否定，甚至在相关处理程序上也超出一般案件的关注，以至于引起质疑。在肖传国案件中，是否存在这种不当的社会反应，如果有，应该引起重视。

四、建立犯罪应对机制

如果说我国在社会转型时期所特有的价值多元化、利益诉求多样化、矛盾冲突尖锐化，形成了容易导致犯罪多发的特殊文化环境，那么肖传国案带来的最大警示就是要我们更加深刻地认识这种文化环境对传统道德的冲击和对社会治安秩序的影响，从而做好充分的应对准备。面对社会转型时期经济社会结构发生的深刻变化，面临出现的大量已被和未被刑法规范的具有社会危害性的行为，必须转变社会治理思路，弘扬民主与法治，提高社会公众的法律意识，发挥社会自我调节和治理功能，更好地发挥政府的法治功能，改变由政府单独应对社会矛盾与治理犯罪的传统模式。新型的社会矛盾化解机制，应注重信息时代下社会矛盾形成的特点和对社会治理产生的深远影响，应给民间组织以更大的信任和空间，激发民间参加社会治理的热情，形成社会与政府在治理中的互助互动。应通过培育与完善各类民间社团、行业组织和社区组织，不断壮大公民社会力量和健全社会自治机制，及时反映诉求、发现矛盾、解决争议；应注重网络虚拟空间以及各种网络社会群体的组织和引导，建立相应规范；应加强政府依法行政职能，以保护群众利益为根本，发挥好其在社会治理中的舆论汇集、政策引导、公共服务、危机应对等功能；应大力提倡道德建设与社会诚信建设，创造良好的社会环境，最终形成能够能善于及时发现各种社会矛盾，能够合理整合各种治理力量，能够标本兼治，实现长治久安的社会矛盾化解与犯罪治理机制。

此外，媒体对于这个事件的影响也值得重视。从肖传国犯罪行为实施前的矛盾形成、发展到其犯罪行为的披露、社会大众的反映、甚至对于司法过程可能的影响，媒体都扮演了重要角色，让我们看到了信息的力量，舆论的力量，感受到一种新型力量的真实存在，其对社会治理的作用值得认真研究。

方舟子被袭案透视中国学术腐败乱象之一二

◆周 龙 中国人民大学法学院硕士研究生

还记得年初和朋友聊天的时候谈到韩寒这个人，不由得向朋友感慨道：“韩寒、方舟子等人都是让我非常佩服，因为他们是中国为数不多的敢说真话而没有被砍的人。”

但前不久，朋友就告诉我：方舟子被打了。当时我一阵惊诧，而后释然。打假十年，能撑到现在也实属不易了。不过转念一想，又觉得不太对，方舟子这个“得罪帝”虽树敌众多，但对象大多是专家教授级人物，也算是知识分子吧，就是古代的读书人。知识分子吗，总的有点知识分子的脸面，怎么可能使用如此下三滥的手段呢，这实在是自降身份，和中国自古以来读书人的儒雅形象也大相径庭啊。然而，稍后肖传国花钱买凶让我看到了中国学术界又一次突破了自己的底线。从台面上的针锋相对、口诛笔伐到台下的诉诸人身暴力、视中国法治如无物，确实让我对中国学术界的失望情绪中又添加了几分悲愤。此次肖的一审判决让我想到了当年闹得沸沸扬扬的“汉芯事件”。

在摩托罗拉公司做测试的工程师陈进，将一片从美国买来的芯片磨掉原有标志，然后加上自己的“标识”，变成了所谓“完全拥有自主知识产权”的“汉芯一号”，骗取了上亿元的科研基金不说，还借此当上了上海交大微电子学院院长、博导以及“长江学者”。然而在这起让人瞠目结舌的学术欺诈行为事发败露后，我们却没有看到任何相关责任人受到法律上的追究。随着一系列调查结论和处理意见的通报，被解除相关职务的陈进等人也从大众视野里消失了。中国人民大学顾海兵教授就曾经表示，他不满意汉芯事件的处理结果，“评审专家应该负什么责任，相关部门要负什么责任，也没有结果。目前处理力度很不到位”。方舟子就曾经表示过，在他打假的过程中，最后没有受到任何处理的相关当事人太多了，经常都是不了了之。而他本人对这种“雷声大雨点小”的情况也相当无奈。

当人们看到相关责任人依然能衣着光鲜开着豪华车招摇过市时，这是不是传达了一个错误的信号呢，即便被揭发学术腐败或学术造假，当事人依然可以宛如太平盛世一般，“稳坐钓鱼台”，继续当我的校长做我的教授。这种事前获益与事发后所承担的责任之间的严重失衡，是不是对学术不端行为的变相鼓励呢；学术不端行为没有得到应有的惩罚，付出的仅仅是如此低廉的道德成本，会不会助长学术腐败之风愈演愈烈，使学术氛围进一步恶化呢。

如果学术不端之人在被揭发后能够得到应有的惩罚，身败名裂，如过街老鼠般人人喊打，甚至受到法律的制裁，锒铛入狱。那么前者已扑，后继者是不是在其不端行为做出之前会更加慎重地考虑其重蹈覆辙的风险呢。“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”。站在一系列学术腐败、欺诈的背后无非是名和利吧。在这个社会转型的非常时期，在这个功利主义至上，传统价值观被边缘化的时代，现今学术界中有多少人是真正投身于科研教育事业，又有多少人不过是些追名逐利之徒。只可惜，眼看知识经济时代在我国开场还没多久就俨然接近曲终了。

在新浪网上输入“学术腐败”点击搜索，出来的是几页几页的关于学术剽窃、抄袭、欺诈的新闻。院士造假，校长剽窃早已不是新闻，更何况博导教授乎；也许只有井冈山的“英雄”才能让大家“眼前一亮”吧。从一系列的学生腐败或学术造假事件来看，学术腐败现象的出现，已经不完全是学者个人道德品质的原因了，而是系统性的体制问题。井冈山大学的这次“自裁”，向学术造假行为严厉的说“不”，是值得欣慰的。但同时也暴露了学术评价体系的严重弊端。拿“学术量化考核”来说，是以学术论文在何种刊物发表或者发表了多少篇作为职称评定和职务升迁的考核标准，而不是以学术含金量作为衡量指标。相应的，有关监督管理机制的缺失也为学术造假打开方便之门，比如以前有些高校极力“护短”，以不予追究的态度，采取包庇纵容的方式，不能不说也是相关部门的严重失职吧。

有人说方舟子是中国学术界的打假英雄，是那个众人皆醉我独醒的那个孤家寡人，是承受高处之寒的侠客。这话有些道理，不过，在我看来，方的高不是真正的高，而是众人都塌陷了，而方依然坚持着。对这么一个“对真相有洁癖”的人，我只想说，方舟子不是真理的代言人，他的观点也并不一定正确，但对于现在宛如一潭死水的中国学术界来说，需要那么一两颗石子来激起一片涟漪，哪怕很快归于平寂，也总比没有的强吧。

也有学者指出：中国的学术界真到了需要一场变革和洗礼的时候了。笔者认为，虽然现在学术腐败问题犹如附骨之毒一般难以在短时间内彻底清除，但是如果任凭现状发展下去，无疑将会对我国的学术上的发展和繁荣产生严重的危害，同时也会对我国在国际学术界的形象产生恶劣的负面影响。或许这个话题过于沉重了，我只想说：中国不缺乏真正的有识之士，在学术界也有很多才华横溢、胸怀抱负之人，中国缺少的是一个健康的学术环境。正如著名科学家邹承鲁去世前发文所言：还我国科学界一片净土。

前些时间碰到一位从事多年法制报道的记者和其闲聊，谈到现如今的司法专横和社会不公，从他的口中，我没有听到之前所预想的痛斥时弊的老练辛辣之语。他告诉我，在这个圈子里混久了，形形色色的人和事看的太多了，作为一个媒体人，并不是就此失语或者麻木了，这时心态渐趋平和，也明白媒体的功能始终有限，最终需要社会中的每一个人从自我做起，每一个公民身体力行，做好自己分内的事情，只有这样，这个社会的大环境才能慢慢的从量变走向质变，星星之火才会成燎原之势。

“天下兴亡匹夫有责”，学术腐败不仅仅是学界圈内的事情，更关乎中国在2020年建设创新型国家的大局，在改革学术评价体系和加强监管相关部门作用的同时，充分发挥媒体和社会群众的监督评议效用，完善相关立法，引入司法途径，加大学术腐败的处理力度，也许只有这样，

中国的学术界才能向着健康繁荣的道路发展下去。