李开芝 赵 利 王太昌

代建制,与其他项目管理模式的最大区别在于其是针对政府投资的非经营性项目。国外政府投资项目并没有“代建制”这一名词,所以,代建制仅仅是在我国的特殊环境下的特殊称谓。

从20世纪90年代开始,我国已经陆续在各地开始了对代建制的实践和理论探索,目前也取得了良好的效果。但是,对于代建制的实施,仍具有很多的争议,笔者通过观察思索,认为代建制之所以存在诸多问题,不仅在于法律法规的不健全,还有人们对于代建制的认识不够全面。

1 代建制的本质

政府投资项目,其所有人应该是全体公民及国家。公民(纳税人)是公有产权所有人,他们将公有产权委托给公有产权受托人,公有产权受托人包括地方人大代表、中央人大代表以及中央政府部门,他们亦是层层委托关系,政府部门将纳税人的资本,交付给市场盈利主体,由市场营利主体用于建设个别纳税人无能力或者不愿意投资的、符合纳税人根本利益的公共建筑产品(即国家投资非经营性工程建设项目中非营利的内涵)。其本质是一个公有产权受托人即政府对公共产品的采购模式。

在我国,权利属于人民,国家的权力机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。政府是国家的代理机构。政府由人民选举产生,接受人民的委托,代理人民执行公共事务,承担公共委托责任(即提供公共产品),人民向政府纳税,这样在人民与政府之间及政府组织内部便构成了“公众—国家权力机构—政府机构”的委托代理关系。它的特点是,一个财产所有者委托财产经营管理者,而经营管理者行使职权将一部分财产交给下级经营管理者进行经营管理,如此,从而出现多重委托代理关系[2]。这种多重委托代理关系中的各个主体。

2 信息不对称带来的问题

从经济学和法律制度中的“委托—代理”关系的产生以及双方责任要求来看,性质是相同的,委托方和代理方通过这种关系,双方均认为可以得到自己预期的有利价值。但是,社会分工的不同使这种关系存在着不可避免的信息不对称。因为代理人往往接触更多的更真实的信息,由此可能产生的后果包括:1)代理人的权利寻租,租金来源于公共建筑产品,使得建筑产品的质量下降或者成本提高,这对于最初始的委托人,即公众纳税人的利益是一种损害;2)代理人相对于委托人来说,专业化程度更高,更具有信息优势,代理人与委托人之间的交流存在一定障碍,加之是非营利性项目,当事人的产权及由产权产生的利益关系不像其他盈利性项目那样明晰,当事人可能尽其全力也无法达到预期效果,这样亦使建筑成本增加。所以在政府投资的非营利性建设项目中,“三超”现象就非常严重了。

因此,超过一定投资规模的政府非营利项目实施代建制,需要遵循的原则:1)要遵循制定代建制时所涉及的法律、法规,包括《建筑法》《招标投标法》《政府采购法》等,只有认真贯彻履行国家的法律法规,才能使代建制这种建设管理模式健康的发展;2)减少信息不对称,阻止权力寻租现象。只有这样,才能在一定程度上保证工程质量,节约公众纳税人的资金,保障人民的根本利益。

3 代建人的权利义务

目前公认的代建合同的模式主要包括三种,即“委托代理合同”模式、“指定代理合同”模式、“三方代建合同”模式[3],三种模式在我国均有实践,实践效果表明,“三方代建合同模式”是相对较为科学合理的。所谓“三方”,是指政府部门、使用人及代建人,这种合同模式下,可以有力的约束三方的行为,因此,本文所分析和研究的代建人权利义务是基于“三方代建合同模式”所产生的。

参照目前我国部分省市已经制定的委托代建合同示范文本,包括《北京市政府投资建设项目委托代建合同(示范文本)》《天津市政府投资建设项目委托代建合同(示范文本)》《浙江省政府投资项目委托代建合同(示范文本)》《哈尔滨市政府财力投资建设项目委托代建合同文本(征求意见稿)》等,对代建单位的权利义务作了如下分析和总结。

3.1 代建人权利

1)按照国家相关规定的程序选择各个专业工作单位;2)对工程建设有关事项包括工程规模、设计标准、规划设计、施工工艺设计和使用功能要求等的建议权;3)对工程上使用的材料的决定权和施工质量的检验权;4)工程施工进度的检查、监督权,以及工程实际竣工日期提前或超过工程施工合同规定的竣工期限的签认权;5)对建设资金的管理权;6)取得相应报酬的权利以及非自身原因损失获得补偿的权利。

虽然在专业上和信息上看,代建单位处于优势,但是由于目前代建人的法律地位尚不明确,相关法律法规的不完善,使得代建人在建设活动中,往往处于尴尬的角色,加上有些政府投资部门对于代建制理解不够或是对代建人信任不够,代建制的实施遇到了较大的障碍,代建人的权利利益很难得以保障。

3.2 代建人义务

代建人是依据市场经济规则适者生存的营利性工程项目管理单位。这样的单位的市场经营特点是知识密集型、人员少、高风险、高利润。建设部2003年文件《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中指出的工程建设项目管理模式有:咨询服务式的承担相应的管理责任的项目管理服务型(PM);管理承包式的承担管理风险和经济责任的项目管理承包型(PMC)。国家投资非经营性工程建设项目代建制所需要的,显然是上述能承担管理风险和经济责任的项目管理承包型(PMC)的工程项目管理单位。所以目前重点需解决的是履约能力问题。履约能力分为:1)需要有工程建设项目全过程专业管理能力;2)有经济担保承担违约风险。如此,才有资格和政府相应部门通过《委托建设合同》发生合同关系[4]。

代建人是项目实施过程的关键,因为“委托—代理”关系体系中,代建人是最终的受委托人,即代理人,其工作的成果直接关系到建设项目的受益人,即公众纳税人,可谓肩负重任。在最根本上,代建人的义务是对公众纳税人的义务,而在具体工程实施中,代建人的义务是对合同对方的义务,即政府部门和使用人。根据合同规定的代建范围不同,代建人应履行的义务也不尽相同,最基本的包括:1)遵守国家法律法规的前提下,维护合同另外两方的利益的义务;2)规范运行项目管理工作的义务,包括组建称职的代建管理人员班子,制定项目实施规划、项目周报、月报制度等等;3)运用专业知识使得建设项目按照最优化的投资、进度进行,并保证工程质量达到预期标准的义务;4)以约定的形式向合同另外两方汇报工程实际情况的义务;5)协调参建各方关系的义务;6)接受合同其他两方监督的义务;7)合同约定的其他义务。

权利和义务是对等的,否则合同不可能成立,但在三方代建合同中,代建人的义务显得尤为繁多。这是因为,首先,代建人的责任对象不仅仅是代建合同另外两方,也是委托—代理体系中初始委托人,这是一个庞大的群体,项目管理的好坏直接关系到公众的切身利益;其次,代建制仍处于实践阶段,代建人的职责权利尚没有明确的条文规定,对其行为也没有相应的法律法规约束,要达到推行代建制的初衷,还是有一段路程要走,现阶段只有对代建人的义务作出更具体、更详细的规定,才能更好的推行代建制。

4 结语

代建制是我国在建筑领域对政府投资项目管理模式的一项重大改革。目前实践来看,“三方代建合同模式”是相对较为合理的合同模式,但是,这种模式与现行民法通则和合同法关于委托代理制度的规定还是有些不符的。政府投资主管部门属于行政法(财政法)上的主体,是不应该能够与“民事主体”的代建人、使用人签订合同的,所以本文建议能够在政府投资主管部门下设立一个具有法人资格的投资项目管理机构,由其出面与代建人、使用人签订代建合同更为合理。

[1]曹晓红.政府项目代建制造价控制探析[J].山西建筑,2009,35(12):244-245.

[2]尹贻林,闫孝砚.政府投资项目代建制理论与实务[M].天津:南开大学出版社,2006:108-109.

[3]梁彗星.“双方合同”或者“三方合同”代建制试点中的“代建合同”模式分析[J].中国招标,2006(5):52-54.

[4]张乐群.工程建设项目代建制的实质及《委托建设合同》相关问题的分析[J].工程造价管理,2007(6):21-23.