张军旗,盛 建

(1.上海财经大学法学院,上海200433;2.山东省青岛市中级人民法院,山东青岛266071)

补偿是W TO成员承担国际责任的一种重要方式。按照W TO《关于争端解决的程序和规则的谅解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, DSU)的规定,只有当马上撤销违法措施不现实可行时,才诉诸补偿的规定,而且是作为在撤销该不符合涵盖协议的措施前的一种临时措施。补偿的采用须基于当事双方自愿。对于补偿的具体方式,DSU并未明文规定,GA TT/W TO实践中通常是采用在其他领域给予减让的方式,一般不采用金钱方式。此外,DSU第22.1条规定,如果给予补偿,则“应与涵盖协议相一致”。这一措辞似乎包含广泛内容。学者们在论及“应与涵盖协议相一致”时,几乎都强调了补偿应遵循最惠国待遇原则,认为若不这样,接受补偿的成员将获得相对于其他成员的优势。①再则,补偿具有“前瞻性”(p rospective)(即非溯及既往)的特点,其在时间上的起算点是专家组或上诉机构裁决中所确定的合理期限或者根据第21.3条由仲裁程序裁定的合理期限届满之日。即只对该日期之后被诉措施继续存在期间所产生的不利影响而作补偿。

自1995年W TO建立以来,W TO各成员及学者们一直在讨论对DSU进行改进,其中补偿是一个受到广泛关注的问题,人们对之提出了一系列完善建议。深入认识这些建议的实质、合理性及可接受性,对于我们认识DSU补偿规则的发展方向具有重要意义。

一、关于增加金钱补偿

金钱补偿在1966年“乌拉圭援用第23条案”中就提出过,②但在当时几乎遭到发达国家的一致反对。后在W TO多边贸易谈判中也提出过,③但同样没有获得广泛接受。

W TO建立后,有学者提出,现存补偿不能为受损害的出口商提供任何救济,并会损及“无辜的第三者”,即被诉方原与争端没有直接关系的产业将由于政府采取补偿措施而面临来自进口产品更激烈的竞争。金钱补偿能够弥补这些缺陷,并在促进遵守方面可能比贸易制裁更有效,因为政府将承担成本,而不是转移成本。④W TO秘书处专家朱斯特·鲍威林也支持金钱补偿。⑤我国学者提出的所谓“偏离权配额交易制度”实质上也是一种金钱补偿。⑥

在W TO成员中,墨西哥就提出,应规定对发展中国家成员的补偿,除非另经争端双方协商同意,应采取金钱形式。而如此规定并不妨碍发达国家成员获得金钱补偿的可能性。⑦赞比亚⑧及肯尼亚代表的非洲集团⑨也提出了类似主张。中国政府基于发展中国家成员往往缺乏必要的报复手段,赞成“发达国家成员向发展中国家成员作金钱补偿”的建议。[10]但也有不同意见,欧共体和瑞士认为金钱补偿只应在特殊或例外情况下使用。韩国政府表示,它将不支持任何对现有争端解决机制作重大改变的建议,它认为金钱补偿的建议偏于激进。[11]

从表面上看,金钱补偿和非金钱补偿只是补偿形式上的差别,但实质上有很大不同。具体来说,采取违法措施的目的必然是要谋取相对于申诉方同类产业的竞争优势若给予金钱补偿,则将使被诉方境内的利益集团所获得的竞争优势被部分抵消。[12]而即便是这种部分抵消作用仍会妨碍被诉方采取违法措施的目的。相反,若是给予关税减让形式的补偿,则不会存在这种抵消作用,这样才能够实现保护特定利益集团利益之初衷。至于给予关税减让形式的补偿会招致被诉方其他产业(提供更多减让的产业)的不满,那是被诉方政府如何平衡和选择的问题,被诉方自会选择在政治上能够“摆平”的产业部门增加减让。

由此可见,金钱补偿比非金钱补偿更具抵制贸易保护主义之效果,上述学者提出的金钱补偿的“好处”(可使受损害产业获得救济)恰恰是贸易保护主义势力认为的“坏处”。保护主义势力自然会极力反对金钱补偿。由于发达国家进出口贸易额巨大,实践中往往更频繁地屈服于本国保护主义势力而采取违法措施,相应地它们也更倾向于反对金钱补偿。而最不发达国家成员由于经济结构单一,市场容量有限,经济实力薄弱,不大容易找到适当的产业领域“消受”贸易大国新提供的减让,也难以有效报复贸易大国的违法措施,因此更希望得到金钱补偿。一些成员提出的发达国家成员向发展中国家成员作单向金钱补偿的建议也因此具有一定合理性。只是多大范围的发展中国家能够享受这种单向优惠待遇,必将引起很大争论。若只推动最不发达国家享有这种单向金钱补偿,则获得广泛接受的可能性会大大提高。

二、关于非当事方成员在补偿中的权利

澳大利亚提出,非当事方成员应在可行之限度内与被诉成员就普遍适用的补偿措施寻求达成一致。而当补偿措施对于某一非当事方成员并不可行时,被诉方根据请求应同意援用DSU第25条仲裁,以确定第三方谈判补偿的权利以及补偿的水平。[13]

从补偿实践来看,日本酒精饮料Ⅱ案和土耳其纺织品案中,补偿是在遵循最惠国待遇的基础上给予的,但美国版权案的金钱补偿只给予了申诉方。

日本提出,当事方之间的补偿协议能否基于最惠国待遇原则适用于非当事方成员,应取决于所提议的补偿措施的性质,以及该措施在W TO相关协议中是否是在非歧视基础上适用的。欧共体结合金钱补偿的建议指出,被诉方不可能向一大群成员开出支票。韩国则对第三方参与补偿谈判的权利的可能性表示怀疑。[14]

澳政府的建议实质上涉及三个问题:(1)非当事方成员是否有权利根据最惠国待遇原则从被诉方享有补偿?(2)倘若对第一个问题的回答是肯定的话,非当事方成员是否应有程序上的权利参与补偿谈判或请求作补偿水平的仲裁?(3)倘若对第一个问题的回答是肯定的,在给付金钱补偿的情况下,是否意味着被诉方应同时给予非当事方成员金钱补偿?

关于第一个问题。多边贸易体制致力于建立公平的竞争环境,尽量避免歧视的存在,加之申诉方在补偿谈判中可以选择对自己最有利的补偿领域,这样,尽管一些非当事方成员仍然有可能从中获得程度不等的额外好处,但是,两相平衡,让非当事方成员享有当事方间协议的补偿,还是可以更好地保证竞争条件之同等。因此应该赋予非当事方成员依最惠国待遇原则获得补偿的权利。

关于第二个问题。不论当事方之间达成什么样的补偿方案,只要同等适用于非当事方成员,就已经满足了最惠国待遇原则的权利要求,而无须非当事方成员享有亲自参与补偿谈判的程序性权利。至于非当事方有无借最惠国待遇原则之适用享受到令其满意的减让,这不是最惠国待遇原则本身所试图解决的问题。如果非当事方成员认为自己若不拥有程序上的权利就不足以保障受损利益得到适当补偿,它完全可以选择成为申诉方,从而获得参与补偿谈判之权利。从操作层面看,赋予非当事方成员以谈判权,将徒增达成补偿协议的难度。

既然非当事方不应享有参与补偿谈判的权利,其相应地也不应该享有就这种权利及补偿水平寻求仲裁的权利。

关于第三个问题。对这个问题作否定回答似乎有悖于最惠国待遇原则。从理论上说,同等的贸易减让对不同成员未必意味着同等的现实利益,非当事方成员就应得到数额不等的金钱补偿。但非当事方成员一般利益受损不大,对其作金钱补偿必要性不强,且实践中不易操作。当然,倘若某非当事方认为如此不足以保护其利益受到不利影响,它可以选择成为申诉方。然而即便同为申诉方,因其实际利益受损不等,其各自所获得的补偿金额也可能不等。

三、关于给予溯及既往的补偿

W TO国际责任范围的一个突出特点是所谓“前瞻性”,即非溯及既往的救济。就补偿而言,它也是一种纯粹“前瞻性”的救济,[15]即只是针对被诉措施继续存在期间所产生的不利影响而进行的水平相当的补偿。

鲍威林认为应考虑对违法措施引起的以往的损害也一并给予补偿,这不仅使W TO法规则更加经济,而且会显著增加多边贸易体制的可预见性和稳定性。[16]马弗鲁第斯也指出,采用溯及既往的救济特别对对付那种“打了就跑”的做法会很有作用。[17]

W TO成员也有类似建议,如赞比亚及最不发达国家递交的提案,[18]墨西哥的提案,[19]肯尼亚的提案,[20]非洲集团的提案,[21]都提出了溯及既往补偿的主张。

这一建议单从法律逻辑的角度看非常合理,完全赔偿也是一般国际法上法律救济的一条重要规则。2001年联合国国际法委员会二读通过的《国际法委员会关于国际不法行为的国家责任的条款草案》规定,在发生国际不法行为时,责任国并有义务对国际不法行为所造成的伤害提供充分赔偿(第31条)。

在所有关于补偿的建议中,这一建议是对现有体制改变最大的,它将完全改变多边贸易体制保护竞争条件之初衷。从GA TT到W TO,多边贸易体制旨在为国际贸易提供一个公平的竞争环境,而并未试图确保各成员的贸易量或市场份额。这一宗旨的存在有两个方面的原因,一是由于贸易量受到众多因素的影响,一成员贸易量由于另一成员违反义务所受损害很难较为准确地量化。二是多边贸易体制的缔造者从一开始就没有打算建立一个强有力的责任制度(下文详述)。如果说前一因素只是技术性因素,并非绝对不能克服的话,后一因素则具有浓重的政治色彩。因此,要从根本上改变这一基本宗旨,需要极大的政治、经济动力。

四、关于强制性补偿

肯尼亚提出,如果是发展中国家针对发达国家提起案件,争端解决机构(Dispute Settlement Body,DSB)应有权直接建议金钱补偿或其他形式的补偿,并且应从通过专家组报告之时开始计算损害的量值。[22]DSB“直接建议”补偿实质上就是强制性补偿,而不再是基于当事双方自愿。鲍威林也认为,基于双方自愿的补偿,往往很难达成补偿协议,建议建立强制性补偿, DSB可不经当事双方的共同同意,而自动批准一定数量的补偿请求。[23]

强制性补偿确实可以给被诉方多施加一些压力,在逻辑上具有一定合理性。当然,从另一方面看,被诉方既然可以不在自愿的基础上补偿,也可以不履行强制性补偿(特别是在补偿专家组建议的补偿方案不如被诉方所愿的情况下),而宁愿承受报复。另外,如同上述单向金钱补偿中情形一样,哪些发展中国家可以享有这一建议中的优惠待遇,也会引起很大争论。

五、关于使补偿成为最后的救济手段

厄瓜多尔建议以强制性补偿替代报复作为被诉方不遵守DSB裁决时的最后手段,从而使补偿成为被诉方不遵守义务时的一种制裁。为了确保补偿不至于蜕变成一种为维持不遵守状态而付出代价的方式,可规定在没有其他替代性措施时补偿应在6个月内支付。而如果被诉方仍不遵守裁决,就只能采取更严厉的措施,即中止被诉方援引DSU的权利或授权大规模的报复。[24]

该建议不具法律逻辑上的合理性,因为报复本来就是违法成员在不撤销违法措施也不进行补偿时,受损害成员采取的对抗措施。因此强制性补偿无法取代报复作为最后的救济手段。

那么能不能规定先进行强制性补偿,再将报复作为最后手段呢?有学者担心这会延长执行期限,为被诉成员规避执行裁决的义务提供可乘之机。[25]笔者认为,从补偿可提高减让水平的角度看,在立即撤销违法措施不现实可行的前提下,也只能说有补偿总比没有补偿要好一些。但特别要强调的是,即便是实行强制性补偿也应维持其“临时性”特征,一俟撤销违法措施“现实可行”,则不应继续维持这种补偿。

六、关于将补偿设定为一种与报复平行的可选救济措施

欧共体、加拿大、挪威、瑞士、古巴、印度尼西亚、新西兰、厄瓜多尔、匈牙利等成员提出,应把补偿设定为一种与报复平行的可选救济措施。其理由有三:一是双方可接受的补偿方案对多边贸易体制的可预见性造成的负面影响很小,补偿优于报复;二是补偿对于缺乏报复能力的成员有利;三是补偿能让有关成员更清醒地认识到不执行DSB裁决是要付出代价的。[26]但韩国、日本、泰国、印度等成员对此建议表示担忧,它们认为,各成员不应忘记争端解决机制的首要救济是使不一致的措施符合相关协议,过度援用补偿可能会损及争端解决机制的完整性和有效性。[27]

笔者认为,以上建议的针对性不强,因为现有机制本来就允许补偿,而报复是在既不撤销违法措施又不提供补偿的情况下采用的,补偿的自愿性又导致不愿接受补偿的申诉方很容易跳过补偿这一环节,因此客观上在补偿和报复之间已经具有了一定的选择性。

七、关于补偿的其他建议

1.韩国提出应建立一项机制以确保提供补偿的成员不得过久维持已被认定违反W TO义务的措施。[28]该建议的目的是要维护DSU中规定的“撤销违法措施的首要性和最终性”。但这只是一个方向性建议,并未提出具体做法。实际上,DSU已规定了采取补偿措施的前提条件,即补偿只是在“马上撤销违法措施不现实可行”时方可采取的临时性措施。若在这一前提不再存在而被诉方仍以补偿为条件维持违法措施,只能实施水平相称的报复。除此之外,在目前还无法施加惩罚性报复的情况下,恐怕只能借助于政治和道义方面的压力,比如通过定期审议的方式去促进被诉方撤销违法措施。这一方式也许看起来很软弱,但在现有的国际法结构中只能如此了。

2.欧共体提出,为了促进补偿协议的达成,应要求被诉方在提交补偿方案时,提供一个比抵消与损伤的水平更高的一些选项,申诉方可从中选择,直至达到与抵消和损伤同等的水平。[29]与之类似,有学者提出申诉方应被允许挑选补偿涉及的产品。[30]

笔者认为,被诉方即便提出多种选项,未必就能满足申诉方的要求。补偿方案的确定最终还取决于双方的讨价还价。因此,欧共体的这一建议虽不能说没有意义,但实用性不强。倘若允许申诉方任意挑选补偿涉及的产品,则申诉方挑选的产品可能是被诉方极为敏感的产业领域,对于被诉方而言存在极大不确定性,这样的建议很难得到接受。

3.有学者提出以仲裁确定适当补偿的可能性。[31]笔者认为,关键的一点是,确定适当补偿的仲裁机制必须基于争端双方自愿,而不能是强制性仲裁,因为强制性仲裁将与前文的强制性补偿无异。若属自愿性仲裁,它可为双方多提供一种确定补偿方案的途径,是合理可行的。倘若某一当事方担心交付仲裁导致的实体上的不确定性或者有其他任何顾虑,可不提交仲裁。

八、总 结

总体上来看,以上关于补偿的完善建议绝大多数是发展中国家特别是中小发展中国家成员提出的,并且体现了一种强化W TO争端解决机制的倾向。但这些建议良莠不齐,合理性、针对性及可接受性状况复杂。

自W TO建立以来,人们广泛称赞W TO争端解决机制的高效,但这种高效只是程序上的高效,而不是实体上的有效救济。多边贸易体制从一开始就没有打算建立一个强有力的责任制度。一个较弱的国际责任制度存在的根本原因在于,多边贸易规则往往直接和广泛地对各成员国内各种产业的发展产生影响,而贸易活动的频繁性和动态性及影响贸易活动的因素的复杂性不时地会加剧出现某些严重不利情况的可能性。特殊利益集团也常常会向政府施压谋求特殊保护。这些因素决定了W TO成员在协议的执行上需要更多灵活性。而较弱的责任制度恰可使被诉成员在面临国内政治要求和履行国际义务的双重压力下,在政策的选择上能够有更多的灵活性。[32]这在贸易大国那里表现得更为明显。而各成员国内政治经济力量的折冲、成员国政府对各种非经济目标的追求,以及经济学理论无法准确地量化特定贸易政策的经济效果,都使得这种利益博弈复杂化。目前,绝大部分成员特别是贸易大国还没有表现出大幅度强化责任制度的意愿。

这样,除了本身合理性或必要性不强的建议以外,相对来说,一些程序性强或者对现有体制影响较小的建议容易被接受,如以自愿仲裁确定适当补偿,就属于这一类。相形之下,像金钱补偿、溯及既往的补偿、允许申诉方挑选补偿产品等,这些对实体权利义务影响较大或触及多边贸易体制根本结构的完善建议则不易被接受。

当然,有关W TO国际责任规则也并非会绝对地一成不变,如有学者所指出,DSU十多年间运行状况良好,也可能消除成员在向DSB移转更多权力以促进遵守义务方面的一些顾虑,同时,移转这种权力的意愿也可能取决于DSB运作方式的变化。如果DSB运作方式在其他方面的变化能够为成员提供更多保障的话,也不完全排除各成员同意完全赔偿的可能性。初级义务修订之成败,也很可能增强或削弱各成员关于是否引入更为严格的执行机制的兴趣。[33]而从根本上来说,这些强化责任体制(包括补偿规则)的建议最终能否被接受,很大程度上取决于各成员特别是贸易大国愿意在多大程度上推进和维护贸易的自由化。各成员态度的变化则取决于世界经济及多边贸易关系本身的发展,特别是经济相互依赖的深化。但至少在可预见的将来,这种较弱的国际责任制度不会发生重大变化。

注释:

①See Ernst-U lrich Petersman,The GA TT/W TO Dispute Settlement System,Kluwer Law International L td, 1997,p.80.并参阅[美]戴维·帕尔米特、[希腊]佩特罗斯·C.马弗鲁第斯:《W TO中的争端解决:实践与程序》,罗培新、李春林译,北京大学出版社2005年版,第232页。

②GA TT Doc,Repo rt of the A d Hoc Group on Legal Amendments to the General Agreement,COM.TD/F/ 4,4 March 1966.

③W TO Doc,W T/GC/W/162,1 Ap ril 1999.

④See Marco Bronckers and Naboth van den Broek,Financial Compensation in the W TO:Imp roving the Remedies of W TO Dispute Settlement,8 Journalof International Economic Law 101,March 2005,pp.103,113, 124.

⑤[16][23] See Joost Pauwelyn,Enforcement and Countermeasure in the W TO:Rules are Rules-toward a more collective app roach,94 American Journal of International Law 335,Ap ril 2000,pp.345-346.

⑥参阅韩永红:《偏离权配额交易——改革W TO体制下补偿制度的一种新思路》,载《环球法律评论》,2009年第5期,第147-149页。

⑦W TO Doc,TN/DS/W/91,16 July 2007.

⑧W TO Doc,TN/DS/W/17,9 October 2002;W TO Doc,TN/DS/W/40,27 January 2003.

⑨[21]W TO Doc,TN/DS/W/15,25 Sep tember 2002.

[10]W TO Doc,TN/DS/W/29,22 January 2003.

[11][14] W TO Doc,TN/DS/M/3,9 Sep tember 2002.

[12]之所以说是“部分抵消”,是因为补偿仍需遵循“前瞻性”救济的要求,而不是对被诉措施引起的所有现实损害进行补偿。关于“前瞻性”救济,下文会有进一步说明。

[13]W TO Doc,TN/DS/W/34,22 January 2003.

[15] See Carlos M.Vazquez and John H.Jackson,Symposium Issueon W TO Settlement Comp liance:Some Reflectionson Comp liance w ith W TO Dispute Settlement Decisions,Law and Policy in International Business, Summer 2002,p.561.&W TO Doc.,TN/DS/W/23,4 November 2002.

[17] Petros C.Mavroidis,Remedies in the W TO Legal System:Between a Rock and a Hard Place,11 European Journal of International Law 763,No.4,2000,p.783.

[18]W TO Doc,TN/DS/W/17,9 October 2002;W TO Doc,TN/DS/W/40,27 January 2003.

[19]W TO Doc,TN/DS/W/23,4 November 2002.

[20][22]W TO Doc,TN/DS/W/42,24 January 2003.

[24]W TO Doc,TN/DS/W/9,8 July 2002.

[25]参阅蒋新苗:《DSU补偿措施的革新路径》,《中国法学》,2004年第4期,第172页。

[26]W TO Doc,TN/DS/M/1,12 June 2002;W TO Doc,TN/DS/M/2,3 July 2002.

[27]W TO Doc,TN/DS/M/1,12 June 2002.

[28]W TO Doc,TN/DS/10,21 June 2004.

[29]W TO Doc,TN/DS/W/1,13 March 2002;W TO Doc,TN/DS/W/7,30 May 2002.

[30] Gary N.Ho rlick,Problem s w ith the Compliance Structure of the W TO Dispute Resolution Process,Paper Prepared fo r Conference at the University of M innesota Law School,Sep t.15-16,2000.

[31] A llan Rosas,Imp lementation and Enforcementof W TO Dispute Settlement Findings:An EU Perspective,4 Journal of International Economic Law 131,2001,p.144.

[32]参阅张军旗:《论W TO国际责任的范围及其发展方向》,《政治与法律》,2006年第6期,第91-92页。

[33] See Carlos M.Vazquez and John H.Jackson,Symposium Issueon W TO Settlement Comp liance:Some Reflectionson Comp liance w ith W TO Dispute Settlement Decisions,Law and Policy in International Business, summer 2002,p.567.