李孟春

（东南大学法学院，江苏 南京 211189）

农民工权利保障的缺失及救济
——以职业健康权为例

李孟春

（东南大学法学院，江苏 南京 211189）

农民工是具有农村户口身份而在城镇务工的劳动者，兼有农民与工人二者的双重身份。从法学的角度看，农民工的重要特征是权利贫困。目前，我国农民工的职业健康权受到严重侵害，“开胸验肺”事件即是典型例证。我国职业病防治体制的罅漏成为制约农民工维权的关键因素，亟待解决。

农民工；权利贫困；职业健康权

一、权利贫困：农民工的重要特征

农民工是具有农村户口身份而在城镇务工的劳动者，兼有农民与工人二者的双重身份，“农民工”一词涵盖身份和职业两重属性，“农民”代表身份，而“工”代表职业，其特征有三：一是持有农村户口，但在城市、乡镇企事业单位工作；二是拥有农村土地承包经营权，而以在城镇务工所得为主要谋生手段及生活来源；三是工作生活居所不稳定具有流动性，其生活工作居住总是随着务工场所的变化而改变。这些特征只揭示了农民工的表象，从法学的角度看，农民工更深层次的特征是权利贫困。

洪朝辉教授认为，我国的流动人口（农民工）等一批特定的弱势群体的社会权利严重不足，已经出现了制度化的贫困，对他们的歧视与排斥已经得到法律、制度和社会习惯的认可、保护和纵容。[1]农民工作为典型的社会弱势群体，其重要特征便是权利贫困。所谓权利贫困，是指“人们的政治、经济、社会和文化等权利遭到排斥和剥夺，缺乏平等参政议政、公平竞争、公平接受教育等应有的权利，从而在社会政治经济生活中处于劣势地位，容易陷入贫困境地的情况。”[2]权利贫困是贫困的一种类型，洪朝辉根据美国社会贫困现象的发展进程，将贫困分为物质贫困、能力贫困、权利贫困和动机贫困四大类，其中权利贫困即是指制度层面对部分人群（如农民工群体）的政治、经济、社会和文化权利的限制和歧视所导致的贫困。笔者据此认为，农民工的权利贫困是指由于受到制度、法律等方面的社会排斥，如劳动力流动的制度障碍、社会保障权利的缺失、社会公共资源如教育资源分配不公等，致使农民工无法充分享受到社会和法律所赋予的政治、经济、社会和文化等方面权利，从而引发安全权利、卫生权利、健康权利、社会保障权利等丧失所导致的贫困。权利贫困者的某些权利受到损害是得不到国家保护的。农民工的权利贫困，并非是因犯罪受到刑罚而被剥夺权利，而是受到政策、制度、法律等“合法”的社会排斥导致的。

社会排斥（Social Exclusion），原指大民族完全或部分排斥少数民族的种族歧视和偏见，这种歧视和偏见乃是建立在一个社会有意达成的政策法规基础之上的。[3]由于“主导群体已经掌握了社会权力，不愿意别人分享之”，[4]于是社会排斥便产生了。法社会学意义上的社会排斥，意指主导群体在社会意识和政策法规等不同层面上对边缘化的弱势群体的有意排斥。这种边缘化和排斥使农民工缺乏基本的公民权利保障，从而不能完全参与到正常的经济、政治和社会生活中去。因此，社会排斥既体现为某些群体被排斥出主流社会生活的过程，又体现为这些群体的权利贫困状态。我国在城市生活的农民工，根据有关政策和法律规定，其权利与市民并不平等，这就是社会排斥，即其不利地位是由制度、政策或法律造成的。每一个社会的弱势群体及其成员都在社会生活某些方面受到剥削、歧视和边缘化，得不到充分发展的机会，[5]农民工等社会弱势群体受到的不仅是物质上的伤害，还包括制度上的排斥和权利的不平等，这是农民工权利贫困产生的重要根源。

与权利贫困密切相关的还有“可行能力理论”。可行能力理论是诺贝尔经济学奖获得者阿马蒂亚·森（Amartya Sen）提出的，他认为，权利贫困是由于制度安排不当，使弱势群体的应有权利得不到制度保障而引发的贫困，应该改变传统的使用个人收入或资源的占有量来作为衡量贫富的参照，而应该引入能力的参数来测度人们的生活质量,其核心意义就是，必须考察个人在实现自我价值功能方面的实际能力，因为能力不足才是导致贫困的根源。同时，森提出，只有能力才能保证机会的平等，没有能力，机会的平等就是一句空话，也就是说“真正的机会平等必须通过能力的平等”才能实现[6]。森还认为，能力是一种“自由的概念”，它代表了一种真正的机会。很显然，森的可行能力理论的一大贡献是，强调解决贫困的根本之道是提高个人的能力。森的提高可行能力反贫困的理论,是从经济学视角具体地揭示了如何以人为本地对待权利贫困以及如何消除权利贫困的问题。可行能力理论有助于说明贫困的根源在于能力不足，而能力不足又是权利贫困的重要原因。在森那里，可行能力对解决权利贫困实践的解释是普适的，把该理论引入到农民工权利问题上也是可行的。关于权利贫困和能力不足的关系,森强调，可行能力弱的人，不仅会贫困，还会在权利享受上表现出不足的特征。虽然很多权利是法律明文规定公民都可以享受的，但很多弱势群体(农民工)就是享受不到，不是他们无资格享受，而往往是因为他们缺乏能力，因为缺乏能力，就算他们有机会享受，但那些机会他们抓不住。抓不住机会,权利最终还会丧失。

二、农民工职业健康权的内涵

职业健康，顾名思义，是指与劳动者的职业相关的健康问题，是研究并预防劳动者在生产劳动中因环境及接触职业性有害因素引起人体生理机能的变化。“职业健康”，国外有些国家称之为“工业卫生”，有些国家称之为“劳动卫生”，目前较多国家倾向于使用“职业卫生”这一术语。我国自新中国成立以来曾称这门科学为“劳动卫生”、“职业卫生”，国家标准《职业安全卫生术语》（GB/T15236-94）中明确指出，劳动卫生与职业卫生是同义词。2001年12月，原国家经贸委、国家安全生产局修订《职业安全卫生管理体系试行标准》时，将“职业卫生”一词修订为“职业健康”，并正式发布了《职业安全健康管理体系指导意见》和《职业安全健康管理体系审核规范》。目前在我们国家，劳动卫生、职业卫生、职业健康三种叫法并存，内涵相同。国家安监总局统一采用职业安全健康一词，简称职业健康。本文认为，职业健康应当包含两方面的内容，一为职业安全（occupational safety），一为职业卫生（occupational health）。职业安全是以防止劳动者在职业活动过程中发生各种伤亡事故为目的的工作领域及在法律、技术、设备、组织制度和教育等方面所采取的相应措施，它与“劳动安全”是同义语；职业卫生研究的是劳动者从事各种职业劳动过程中的卫生问题，它以职工的健康在职业活动过程中免受有害因素侵害为目的，其中包括劳动环境对劳动者健康的影响以及防止职业性危害的对策。职业卫生的主要内容是职业病，它与“工业卫生”、“劳动卫生”是同义语。

如“职业健康”的概念一样，“职业健康权”一词在我国法学界亦未达成统一的意见，出现了劳动权、劳动保护权、劳动安全卫生权、职业卫生权等多种概念并存的局面。蔡维生在《健康权论》中对健康权的内容进行了详细划分，其中第二项即为“劳动保护权”。他在该文中对劳动保护权的定义为，劳动保护权又称职业安全与卫生权，是指劳动者在劳动过程中有获得安全健康的工作环境、获得职业防护措施和职业病患者得到经济救助和治疗的权利。他在文中分析到，劳动环境和条件以及劳动保护措施直接关系到公民的健康，因此，保护公民健康必须加强劳动保护，劳动保护权也必然属于健康权的范围。[7]我国宪法将劳动保护、劳动条件归结为劳动权的内容，相应的职业健康权则作为劳动权的子权利而存在。本文使用“职业健康权”这一概念，既能涵盖上述权利的全部内容，又能体现职业健康权作为健康权子权利的体系性。在吸纳诸家观点的基础上，笔者将职业健康权的定义表述如下：职业健康权是职工享有或应该享有的不受工作场所危险因素和有害因素的侵害以及遭受侵害后获得及时充分救济，从而使其职业安全和卫生获得保障的权利。该定义包含如下含义：

（一）职业健康权的权利主体为从事职业劳动的职工，非职业劳动者(如在自家从事家务劳动者)和个体经营者(self-employment)则不享有该项权利。

（二）职业健康权的义务主体不限于用人单位，还包括政府。保护职工的职业安全与卫生当然是用人单位的义务,但政府也同样负有不可替代的责任。“权利使得最为边缘化、最没有势力的人或群体也能借助国家的或国际的法律框架向政府提出权利要求。”[8]任何政府都必须以人民的社会权利和基本福祉为最高原则，按照1976年通过的联合国《经济、社会与文化权利国际公约》的规定，国家有义务采取措施,最大限度地提供可利用的资源,使公民的权利得以加速实现。确立以人为本的原则，民众不仅不必惧怕政府，而且应该理直气壮地要求他们的“公仆”履行其本身的义务。

（三）职业健康权的客体为职工的职业安全与卫生，即职工不受工作场所危险因素和有害因素的侵害,或万一遭受侵害时尽可能把侵害控制在最轻的程度并且能获得及时充分的救济。此处的“安全”是指免遭职场危险因素的侵害；“卫生”一般是指免遭职场有害因素的侵害。根据国家标准《职业安全卫生术语》（GB/T15236-94）的规定，所谓危险因素(hazardous factors),是指能对人造成伤亡或对物造成突发性损坏的因素；有害因素(harmful factors)是指能影响人的身体健康、导致疾病,或对物造成慢性损坏的因素。根据国际劳工组织1981年《职业安全与卫生公约》(第155号)第三条，“工作场所”是指“工人因工作而需在场或前往,并在雇主直接或间接控制之下的一切地点”。

（四）职业健康权的内容是围绕职工在工作场所和职业劳动的过程中的人身安全和健康损害的预防、控制和救济所产生的一组权利,是一个权利体系。在这个权利体系中,不仅包括免遭职业伤害的权利，还包括职业伤害一旦发生,受害者得到及时充分的医疗救助和经济补偿的权利。这个权利体系包括以下内容：职业健康知情权、职业健康参与权、工作条件权、职业健康培训权、危险作业拒绝权、职业健康监护权、职业健康监督权和职业健康救济权等等。

三、农民工职业健康权的现状及其治理

据2009年7月10日《东方今报》报道，河南省新密市农民工张海超，2004年开始在新密市曲梁乡郑州振东耐磨材料有限公司（以下简称“振东公司”）从事杂工、破碎、开压力机等有害工种3年多，后出现咳嗽、胸闷等症状，经郑州、北京多家医院检查诊断其患有尘肺病，但振东公司拒绝为其出具工作证明以供鉴定职业病。张海超多次上访，才被特批到郑州市职业病防治所（以下简称“郑州职防所”）进行鉴定。然而，2009年5月，职业病法定诊断机构——郑州职防所给出的专业诊断结果却是“无尘肺0+期(医学观察)合并肺结核”。这个诊断使张海超不能作为尘肺病患者得到治疗，也得不到企业的赔付，同时也让北京、河南的各大医院陷入尴尬：他们的诊断结果“无效”而且“不合法”。在多方求助无门后，为求真相，被逼无奈的张海超不顾医生劝阻，于2009年6月22日在郑州大学第一附属医院进行了“开胸验肺”手术，以此证明自己确实患上了“尘肺病”，用一个人的无奈之举，揭穿了谎言。

“开胸验肺”看似荒唐，却充分暴露了农民工因患职业病而维权时的举步维艰，也充分暴露了我国职业病防治体制的罅漏，有理由引发全社会对农民工职业健康权益保护制度的反思：对于职业病鉴定要求用人单位出具相关证明的“自证其罪”，现实中是否可行？当用人单位不愿配合时，劳动部门怎样快速介入进行“举证责任倒置”？对于被指定的职业病诊断机构，存在着权力垄断嫌疑，靠什么保证他们的公信、监督他们的偏私？为何职业病诊疗机构的错误结论，惟有通过鉴定的方式才能推翻，而鉴定机构又偏偏和诊疗机构“同利益共政绩”？职业病防治措施怎么才能执行到位……唯有填补制度漏洞，张海超们无奈的自残“自救”，才能成为具有制度性保障的依法“他救”，切实维护农民工的合法利益。

（一）职业病鉴定主体的设置不当

单纯从医疗技术层面上讲，尘肺症状明显，有着认定资格的职业病防治所，应该可以诊断出来。然而，一位普通农民工的职业病诊断为什么竟然弄到“开胸验肺”的地步呢？一个很重要的原因就是职业病鉴定主体的设置出现了问题。《职业病防治法》第39条规定，职业病诊断应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担，也就是说，对职业病的检验与防治有权施行的是政府特别设立的职业病防治机构，其他任何医疗权威机构均无此权限。然而，职业病鉴定包括两个方面的内容：一是所患病症是不是职业病；二是所患职业病与用人单位间的因果关系。对于第一方面内容的认定，并不是只有省级以上人民政府卫生行政部门特别批准的医疗卫生机构才有能力。如果说鉴定需要一定的专业性的话，那就是第二个鉴定内容，因为它需要鉴定者具备医学和相关特殊专业知识。实际上，《职业病防治法》所指的“职业病诊断”，是指行政法意义上的、具有当然赔偿效力基础的鉴定结论，它的实质是法定职业病诊断机构根据病人的病情结合其职业经历所作的、能够认定其病情与职业有直接因果关系的书面证词。法律之所以规定职业病诊断需由有资质的单位和人员进行，主要是因为这种诊断书具有当然的赔偿效力基础。换言之，没有“职业病诊断资质”，其他正常医疗机构照样可以对患有职业病的病人进行医学上的诊断和治疗。职业病防治机构既负责鉴定“职业”，又负责诊断“病”，这一机制是不尽合理的。

法律将职业病诊断设定为一种专有权、并赋予职业病防治机构独家的职业病鉴定资格，初衷是通过专业化和权威性来提升职业病防治水平，兼以防止劳动者舞弊，终极目的是为了更好地维护劳动者的健康。然而，这种职业病鉴定只能由具有职业病鉴定资质的职业病防治机构检查认定的规定，其中缺失了对职业病鉴定机构的监督规定，对不负责任的职业病鉴定相应的处罚措施也显得过轻。现实中，职业病防治机构以特权回避竞争，其疾病防治水平未见提高，倒是助长了官僚主义习气。绝对的垄断，必然导致绝对的腐败，这一已被反复证明的铁律，丝毫没有改变这一领域的管理思维和模式。其实，疾病防治本身带有浓厚的专业化、职业化特征，职业病防治缺的不是专业化，而是市场竞争。所以应取消职业病防治机构的垄断特权，给予更多医疗机构职业病诊断资质，引进市场竞争机制，使其与其它医院展开专业与服务竞争，通过市场监管防止医患串通。除此之外，则有必要就职业病鉴定机构的误诊做出明确的罚则，从而避免可能出现的权力寻租。据2009年8月15日《新京报》报道，“开胸验肺”事件发生后，河南省3家省级医院（郑州大学第一附属医院、河南省人民医院、河南省胸科医院）经批准获得职业病诊断机构资质。期望这种制度能进一步在法律中得到体现，从而在全国范围内得以实施。

（二）举证责任分配强人所难

根据卫生部颁布的《职业病诊断与鉴定管理办法》第11条规定，劳动者申请职业病诊断时应当提供职业史、既往史、职业健康监护档案复印件、职业健康检查结果和工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料等。虽然，《职业病防治法》和《职业病诊断与鉴定管理办法》都规定用人单位和有关机构应当按照诊断机构如实提供必要的资料，但是仍然不合理，无法保证执行。原因在于：一则劳动者由于只能从用人单位一方获取上述材料，所以劳动者能否顺利获取这些资料完全取决于用人单位的态度，这对于受害人来说，是一条致命的打击。如果没有强有力的监督机构，以利益为第一目的的企业在市场中必然是“性本恶”的，为挣钱可以不择手段，出于利益自保的本能，用人单位对这种要求显然会设置种种障碍。在切身利益面前，企业的良心是靠不住的。我们要企业良心发现，主动为受害者的受害出具证明，无异于“与虎谋皮”。作为矛盾纠纷的一方当事人，用人单位怎么会情愿出具这些可能不利于自己的材料呢？从逻辑和情理上讲，“自证其罪”都是悖论，用人单位推脱相关义务也就在所难免了；二则法律关于“用人单位如实提供必要的资料”的义务性规定，没有对应的法律责任去规制和惩戒，导致法律义务虚设现象，从而给不法企业以可乘之机。正是由于这堵制度的“高墙”，无数维权者被挡在门外。劳动者申请做职业病鉴定即使付出很大的代价，也难以成行；三则法律法规对于用人单位拒绝提供“必要资料”的情形，没有提供“必要”可行的解决途径。由于证明材料不全，张海超始终被拒之门外。在有关政府部门的协调下，才获得职业病鉴定资格。其实，根据卫生部的规定，在企业拒绝提供相关材料的情况下，职工在打工企业的胸牌、出入证、工资条、工友证明等，都可以作为职业史证明。而这个至关重要的“维权利器”，不知为何竟然被束之高阁，任凭农民工“手无寸铁”地战斗。张海超的悲情遭遇不是孤例，有太多类似的患者因为无法获取单位的证明，而不得不放弃鉴定，在病痛的折磨中含恨终老。

“法律是不强人所难的”。作为保护劳动者健康及其相关权益的一件利器，《职业病防治法》理应引入“举证责任倒置”制度，以最大限度地减轻劳动者的举证负担。在职业病鉴定过程中，受职业病危害的劳动者只需要证明和用人单位存在劳动关系以及自己受到损害的事实即可。用人单位则必须提供一切必要资料，只要用人单位不能提供充分的证据证明该劳动者患职业病与在本单位从事的工作之间无因果关系，就应当承担相关法律责任。用人单位拒不提供证明的，政府和司法部门可介入调查。可见，实行举证责任倒置不仅能大大增加用人单位的举证责任，更能从根本上改变用人单位只顾效益而不管劳动者职业健康的现状，有利于作业场所状况的改变和劳动者身体健康的保护。既然从理性上讲，鉴定应当实行举证责任倒置，那么，对于此类案件，在司法诉讼中也应当是举证责任倒置。如此一来，劳动者只要被认定为职业病，便可以通过司法诉讼解决相关问题。若用人单位不能提供其所掌握的职业健康监护档案复印件、职业健康检查结果和工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料等，则法院可直接判其败诉。只有这样的制度设计才是理性的。

（三）维权与申诉机制不畅

无救济就无权利。根据《职业病防治法》第45条的规定，当事人对职业病诊断有异议的，只能向做出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定，并且对市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论不服的，也只能向省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门申请再鉴定。且根据《职业病防治法》第8条和《职业病诊断与鉴定管理办法》第21条的规定，卫生行政部门负责本行政区域内职业病防治的监督管理工作，职业病鉴定委员会的组织等工作由卫生行政部门负责。《职业病防治法》的这一规定的局限性在于将对当事人的权利救济限制在卫生行政部门内部，削弱了卫生行政部门鉴定争议处理结果的中立性、权威性和公信力。在地方势力与企业之外，如果没有无利害关系的第三方来做公证，对于受害者来说，就永无出头之日。从政绩工程出发的任何地方政府，都会要求辖区内的所有机构为地方经济发展负责。如果一个地区不规范的企业多、职业病人数量大，地方形象和经济发展势必都要受到影响，为了所谓“地方利益”，地方政府在劳资双方博弈时，往往会偏向于资方的利益。因此，有必要引入其他监督者和其他监督、救济方式。由于职业病鉴定机构的鉴定只能由法定职业病监督机构（卫生行政部门）监督，那么向法定职业病监督机构（卫生行政部门）申请、由其组织、做出的鉴定行为就是具有行政性的，依法应当可申请行政复议或提起行政诉讼。有了司法权的介入，劳动者职业健康权的维护才更有保证。

四、结语

为了避免更多的“张海超”出现维权尴尬，希望尽快完善职业病鉴定的相关法律法规，加强对职业病鉴定机构的法律监管，修正地方政府的地方保护主义，严格用人单位遵守安全生产规则，建立防治职业病的长效机制，做到工伤保险制度的全面覆盖，以更好地保护劳动者特别是处于弱势地位的农民工的职业健康权。

［1］［美］洪朝辉.论中国城市社会权利的贫困［J］.江苏社会科学,2003，（2）:120.

［2］王雨林.对农民工权利贫困问题的研究［J］.青年研究,2004，（9）:1.

［3］余少祥.弱者的权利——社会弱势群体保护的法理研究［M］.北京:社会科学文献出版社，2008.9-12.

［4］［美］戴维.社会学［M］.李强等译.北京:中国人民大学出版社，1999.197.

［5］周勇.少数人权利的法理［M］.北京：社会科学文献出版社,2002.27；李培林等.中国社会分层［M］.北京：社会科学文献出版社,2004.28-30.

［6］Amartya K.Sen,Inequality Reexamined（Cambridge:Harvard University Press,1992）,p.7.

［7］蔡维生.健康权论［A］.徐显明.人权研究（第五卷）［C］.济南：山东人民出版社,2005.245-248.

［8］克莱尔.消除贫困与社会整合:英国的立场［J］.国际社会科学杂志（中文版）,2000，（4）.

Abstract:Migrant workers are those who work in cities with identity of rural residence,and they are of double identity of farmers and workers.From the viewpoint of law,poverty of rights is one of the important characteristics of peasants.At present,migrant workers’right of occupational health is suffering serious violations in our country,with the event of“opening chest and checking lung”as a typical example.The loopholes of China’s system of occupational disease prevention become the key factor restricting peasants’right protection which needs to be solved urgently.

Key Words:migrant workers;poverty of rights;occupational health

（责任编辑：叶剑波）

Deficiency and Relief of Guaranteeing Migrant Workers’Rights

LI Meng-chun
(Law School of Southeast University,Nanjing,211189,Jiangsu)

D902

A

1008-7575（2010）04-0010-05

2010-07-10

李孟春（1985- ），男，山东临沂人，东南大学法学院2008级硕士研究生，主要从事行政法与人权法研究。