黄广进

（东莞市人民检察院，广东 东莞 523129）

对形式主义罪刑法定原则渊源的再反思

黄广进

（东莞市人民检察院，广东 东莞 523129）

产生于贝卡利亚，成型于费尔巴哈的罪刑法定原则，是近代欧洲国家加强王权和民族统一的政治需要的产物。罪刑法定原则的内容显示它本质上是为了限制法官权力的纯粹形式主义的法律技术规则。贯彻罪刑法定原则与保障公民自由并无必然联系。罪刑法定原则后来由形式主义走向实质主义，说明只有刑法的实体内容合理才能真正保障公民自由。

贝卡利亚；费尔巴哈；形式主义罪刑法定原则

一、关于罪刑法定原则的主流评价

罪刑法定原则是一个在不断的沿革中被神圣化的主题。十八、十九世纪的启蒙思想家对罪刑法定原则多有论述。在启蒙思想家的笔下，当时的社会充满了罪刑擅断，法官肆意玩弄法律。贝卡利亚慨叹道，“不幸者最凶狠的刽子手是法律的捉摸不定”[1]。罪刑法定主义的提出不仅意味着对罪刑擅断的纠正，更意味着保护公民自由。1801年费尔巴哈明确提出“无法无罪、无法无刑”，此后，罪刑法定原则被写进1810年的《法国刑法典》、1948年联合国的《人权宣言》和1966年的《公民权利和政治权利国际公约》等一系列重要的法律文件，罪刑法定原则也因此得到广泛认可。

我国刑法规定了罪刑法定原则之后，罪刑法定原则的西方历史和中国现实被一一梳理。研究的结果显示，起源于欧洲大陆的罪刑法定原则总是与分权、自由、平等息息相关，中国古代不可能产生这种意义上的罪刑法定原则，罪刑法定原则被写进刑法典是我国法治进程不断推进的重要标志。罪刑法定原则还没有来得及被审慎思考就在“法治”、“进步”这样的话语背景下被崇高化了。对罪刑法定原则不加质疑地崇拜也许是对历史的误读。历史上德、意、日法西斯国家的刑法典也都规定了罪刑法定原则，这似乎是罪刑法定原则美妙乐章里刺耳的音符。笔者无意于解构神圣，但揭开罪刑法定原则的真正面目却是本文的兴趣所在。

二、罪刑法定原则的另一种历史

罪刑法定思想发端于贝卡利亚，成型于费尔巴哈。因此研究二者论及罪刑法定思想的真实历史，或许有助于揭开罪刑法定原则的真正面目。

1.一个真实的贝卡利亚

（1）罪刑法定思想的生成时代

欧洲的启蒙运动时代是一个神权逐步走向没落，世俗的主权国家不断崛起的时代。在中世纪，基督教会不仅主宰着社会的精神生活，它还通过庞大而缜密的教会组织和神职人员体系形成了一种稳定而有效的行政权力体系，实质上成为另一个权力中心。黑暗而腐败的神权统治逐渐激起了民众的抵触情绪。在神权的统治中心的马基雅维力却说，“我们意大利人较其他国家的人更不信奉宗教，更腐败，因为教会和它的代表给我们树立了最坏的榜样”[2]。宗教改革、自然科学的发展、文艺复兴运动对“人”的热情讴歌都使神权在社会中的控制力岌岌可危。世俗君主正需要利用民间反对神权的力量作为提升和巩固自己地位的契机。

启蒙思想家是那个时代的知识分子，批判现行制度是知识分子的常见反应。在此基础上，启蒙思想家又不遗余力地为人类政治生活描绘出一幅幅理想蓝图。霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等启蒙思想家的活动都可以归结为这两个方面。社会契约论在假定一切人平等的基础上为世俗统治者的统治合法性作了新的论证，神权统治衰落之后，对世俗的立法以及立法者的崇拜和迷恋一时间被强调到无以复加的地步，世俗君主成了社会契约的制定者和代言人。除此之外，民族国家意识的崛起客观上也需要强大的、集权式的统治方式出现。与神权作斗争的需要，统一民族国家的需要，启蒙思想家的学说观点成了二者之间有力的黏合剂，共同催生出十八、十九世纪欧洲强大的君主专制统治。

（2）贝卡利亚与罪刑法定主义

贝卡利亚的名言“只有法律才能为犯罪规定刑罚”被视为对罪刑法定思想的最早表达。贝卡利亚主张：第一，君主是代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者；第二，只有君主制定的法律才能为犯罪规定刑罚；第三，君主制定的刑法应该尽可能人道宽和；第四，刑事法官没有解释法律的权力[3]。从内容上看，君主是罪刑法定原则的最大赢家，刑法只能由君主制定，法官解释刑法的权力被剥夺殆尽。罪刑法定原则客观上成了献给君权的一份厚礼。他在《论犯罪与刑罚》正文之前的《致读者》中公开地表达了“对君主的驯服”[4]。俄国女皇、奥地利皇帝决定按照贝卡利亚的思想进行刑法改革[5]的事实也说明开明君主看到的是善意劝谏而不是诋毁损坏。君主的欢迎态度说明罪刑法定思想并不会动摇君主统治。

2.费尔巴哈（1775～1833）的真相

一般认为费尔巴哈提出“无法无罪，无法无刑”源于心理强制说。心理强制说认为，犯罪源于人的感性冲动。为了抑制这种感性冲动，必须通过法律将刑罚明确规定下来，以抑制人的犯罪意念。心理强制理论描绘的人完全是一群茫然的、只受感官快乐和痛苦支配的人，因此需要通过立法者给他们划定行动的范围。甚至与费尔巴哈生活在同时代、具有强权主义国家观念的黑格尔也批判费尔巴哈的心理强制理论对待人就像“对狗举起杖来一样”。将“心理强制说”作为立法的理论基础必然会走向立法至上的法律实证主义、国家实证主义道路。撰文批判自然法[6]的事件暴露出费尔巴哈是一个坚定的法律实证主义者。费尔巴哈式的自由不是公民对抗国家权力的自由，而是一种形式上的自由，即公民只要在刑法范围内活动，就不会受到刑罚惩罚。对于刑法的内容是否适当，公民无权过问，“国家有规定由于痛苦而产生威吓的权限，这是无须证明的”[7]。

费尔巴哈之所以提倡罪刑法定原则的另一个原因是为了禁止法官探询法的精神和内涵，使法官只能按照法律的字面含义运用法律。费尔巴哈认为，法官只是服务于法律的仆人[8]。费尔巴哈重申了贝卡利亚、孟德斯鸠反对法官解释法律的思想。了解孟德斯鸠等反对法官解释法律的背景同样也有益于认识费尔巴哈反对法官解释法律的真正原因。“法国的司法贵族制度之所以成为革命的目标，不仅因为它倒向土地贵族制度，而且也在于它不能明确司法和立法的界限。正是因为存在这些弊端，国王对统一王土，实行开明和进步的立法改革所作的努力就屡屡受挫。”[9]德国的发展步伐较其他欧洲国家迟缓。拿破仑入侵德国时，德国基本上还保持着小国林立、四分五裂的政治局面，封建制度在很大程度上还被保留着。法国人的入侵在德国传播了启蒙主义思想，战败国的屈辱激发了德国建立强大的统一民族国家的决心。因此反对司法官员解释法律，保持统一的立法在全国范围内得到严格的一体遵行，在当时的德国是一项利于中央集权和民族统一的举措。所以，费尔巴哈主张罪刑法定，“不是为了保护公民免受国家任意行为的侵害，而是人们要给予已经受到启蒙的专制主义统治者一个机会，以便向法官尽可能全面地贯彻自己的意志”[10]。费尔巴哈深受卢梭社会契约论的影响，但是卢梭的“公意”在费尔巴哈那里也是需要具体的代理人来行使的。在当时的德国，费尔巴哈毫不犹豫地将“主权者”、“公意”的代表者设定为当时的君主，“君主肩负着引导臣民意志为社会目的服务的职责，那么他理所当然应当得到通过法律、命令决定市民义务的权利”[11]。

三、罪刑法定原则的形式主义构造

1.排斥习惯法

《牛津法律大辞典》中记载：“习惯法是人们公认并被视为具有法律约束力的一些习惯、惯例和通行的做法。”排斥习惯法是对法官定罪量刑活动提出的一项要求，法官只能服从国家的制定法而不能将任何非立法机关制定的行为规范作为裁判的依据。该原则纯粹是对法官适用法律的技术性要求，不论习惯法的内容是否合理，法官都只绝对服从立法者的意志。

在欧洲近代君主专制国家形成之前，习惯法在各地都发挥着十分重要的作用。习惯法在解释罪刑规范时常常发挥着决定罪与非罪、刑罚轻重的作用。例如被害人同意的行为、自救的行为、期待可能性问题本质上都运用习惯法解释刑法的适例。适用习惯法是尊重一般社会成员的良心和理性的表现，是按照普通民众的意志解释法律的表现。如果不是肤浅地仅仅把法治看做是形式上的简单的规则之治的话，良心、风俗习惯恰恰是法律的基石和灵魂。伯尔曼认为，“法律渊源不仅包括立法者的意志，而且还包括公众的理性与良心，以及他们的习俗与惯例”[12]。

意大利刑法学界认为这个原则是启蒙时代的产物[13]。从形式上看，该原则是社会契约论逻辑推演的必然结果。根据社会契约论，只有代表全体社会的主权者才有权为整个社会立法，取缔制定法之外的所有法律渊源就是当然的结论。但从根本上看，排斥习惯法主要是出于政治上的考虑。“中世纪后期，随着民族国家的逐步形成，要求民族国家垄断立法权，国家成为产生法律的唯一来源。这种立法权开始由君主行使，以后又逐步转移到代议机关。建立民族国家的法律的直接目的在于用它来代替当时仍生效的地方习惯法、教会法、商法和罗马法。”[14]所以，习惯法违背了国家实证主义以及分权理论[15]，排斥习惯法主要是一种政治集权和民族统一的需要。排斥习惯法不外乎是要求法官和公民绝对服从君主意志的另外一种表达，它不仅不是为了保障公民自由，而且可能走向公民自由的反面。

2.禁止刑法溯及既往

禁止刑法溯及既往，又称禁止事后法，它要求刑法不得适用于其制定前的行为，对犯罪人只能适用犯罪行为时存在的刑法。“如果法律规范溯及既往，人们对法律规范的正当期盼的失落，会导致对法律规范失去信心，进而摧毁法的社会机能。”[16]表面上看，禁止刑法溯及既往可以防止国家权力任意干涉公民的自由，但是仔细分析，这又是一个指示法官选择刑法规范的形式主义法律原则。

假定国民都能知道行为时有效的刑法规范的具体内容，这是一个纯粹的虚构。国民基本上不可能知道刑法规范的具体内容，国民所能知道的是刑法规范背后的禁止性文化规范。刑法规范是与道德联系最紧密的法律规范，智力正常的公民都知道杀人、放火、抢劫是社会不允许的，尽管他们不知道刑法对上述犯罪的具体规定，但这并不妨碍对他们动用刑罚。认为法律溯及既往会破坏公民的预测可能性完全是一种没有多大实际意义的假设。

禁止刑法溯及既往带来的最大好处可能是，按照行为当时的法律不构成犯罪，按照修订后的刑法则构成犯罪，犯罪人不必因为刑法具有溯及力而承受刑罚处罚。公民可能因为刑法不具有溯及力而获得的这种利益很大程度上也是一种虚构。即使刑法不具有溯及力，如果国家坚决打算惩罚被告人，理论上说，按照行为时刑法，被告人的行为都可以被解释成犯罪，更何况当时的立法者相信自己可以穷尽一切制定出绝对完美的刑法典，还有什么行为会逃出立法者的视线而没有被规定为犯罪呢？

在当时，禁止事后法是否出于保障公民的自由的考虑也是值得推敲的。第一，在当时的社会变革时期，政权频繁更迭，每一个新政权产生时，都声称自己制定的法律不溯及既往，这本质上是对公民摆出一幅既往不咎的架势，要求民众从此必须服从新法律，树立新政权的权威。第二，经过政权的更迭，在旧时代犯罪但未受到追究，需要在新政权建立后追究刑事责任的情况是十分罕见乃至不存在的。法律不溯及既往是因为需要追究的人早已通过政治手段解决了，剩下的是无需追究的。一个政权下的犯罪在另一个政权下也许就是革命行为，即使法律不溯及既往也不会损害新政权的利益。第三，在社会正常时期，刑法不溯及既往客观上有利于维护君主权威。罪刑法定原则假定以君主为代表的立法者可以制定出完美无缺的刑法，遵守刑法是公民的义务，刑法是立法者和全体公民之间的契约，只有在公民违反契约的情况下，国家才能对公民动用刑罚，这是君主的权力，也是君主遵守契约的表现。如果君主不按照公民事先同意的契约就发动刑罚，君主就违反了契约，这样做反而会危及君主的统治。我国春秋战国时代，法家早就提出了法不溯及既往的思想，例如齐法家认为，“令未布而民或为之，而赏从之，则是上妄予也”，“令未布而罚及之，则是上妄诛也”[17]。法家主张反对“不教而诛”，其目的就是为了树立法律的权威，为民众考虑并不是首要考虑。

3.禁止类推

类推，其字面含义是指按照某一事物的道理推导出同类其他事物的道理。在法律意义上，类推适用，是指就法律未规定之事项，比附援引与其性质相类似的规定，适用法律的做法。禁止类推主要是对法官适用法律提出的要求。禁止类推本质上仍然是为了维护立法者的绝对权威。如果允许法官类推适用法律，那么行为是否构成犯罪的标准就在法官的心里而不在那些成文的刑法规范里，法官就会取代立法者成为评价公民行为的标准。大陆法系国家在启蒙思想时代，法官作为地方贵族掌握着地方的审判权，他们通过拒绝适用新的法律，违背新法的意旨解释新法，以此对抗中央集权体制。所以当时支持开明君主专制的启蒙思想家无一例外地反对法官解释法律。拿破仑曾经说过：“将法律化成简单的几何公式是完全可能的，因此，任何一个能识字的并能将两个思想连接在一起的人，都能作出法律上的裁决。”[18]所以，反对法官类推适用刑法更主要是为了政治上的考虑，只不过这种权力之间对抗的实质被置于精致的社会契约论、三权分立理论之下而已。

应该说，类推是适用法律和解释法律中常见的思维方式。英美法系国家判例法的运用永远都是一个类推解释的过程，它丝毫没有妨碍到公民的自由；即使在大陆法系学界也有很多学者认为那种被允许的扩大解释和类推解释之间的界限实在难以区分[19]。类推解释作为一种解释方法本身是中性的，正确运用类推解释可以达到保护犯罪人、保护社会的结果。不正确地运用类推解释既可能把不宜认定为犯罪的行为纳入惩罚的范围，又可能放纵犯罪，牺牲整体社会利益。所以类推本身只是一种解释方法，是否允许类推与保障公民自由并无必然的联系。

4.禁止不确定的刑罚

贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中谈到如何配置刑罚时指出，“应当用几何学的精确度来解释这些问题”，“数学支配一切，18世纪最伟大的智者对此深信不疑。自然法则与数学法则是画等号的，这种观点在当时的西方属于常识问题”[20]。受这种数学理性氛围的影响，启蒙思想家天真地认为可以制定精确的法典，建立罪刑之间绝对确定的对应关系就是在制定刑法时所应当追求的。受到这种思想的影响，1791年的《法国刑法典》规定了绝对确定的法定刑[21]。

规定绝对确定的法定刑也是出于对法官权力进行限制的考虑。贝卡利亚提出，“相同的罪用相等的刑罚”是为了防备“法官独裁刑罚的滥用，以及法院对于有势力者的偏袒”[22]。因为将犯罪和刑罚之间的绝对对应关系确定下来，法官只需要进行简单的数字运算就可以得出判决结果，法官就成了一架“自动售货机”。从逻辑上看，将罪刑关系精确地规定下来，而不论犯罪和刑罚之间的比例是否合适，这并不能保证刑罚规范内容的实质正义性。所以禁止不确定的刑罚也仍然是一种极端的法律形式主义要求。

总体而言，罪刑法定原则的上述四个派生原则都是一种形式主义的法律技术而已，它们根本上都是启蒙思想时代特定的社会政治背景下的产物。限制法官擅权，保证君主在全国范围内统一贯彻自己的意志，才是罪刑法定原则的真正目的。“从对法官的不信任出发，用法律来拘束法官就是罪刑法定原则追求的主要目标。”[23]而这些派生原则恰恰从各个角度体现了罪刑法定原则特定的时代精神。坚持上述四个派生原则根本无法从实质上保证公民的自由，公民的自由充其量只是严格遵守刑法的自由，至于刑法的内容则牢牢掌握在立法者手中，在摆脱了法官的擅断之后，公民的自由又面临着立法者的侵犯。论至此处，笔者不禁想起战国时代主张严刑峻法的法家思想。法家也主张法律不溯及既往；也主张将法令明确规定下来“布之于百姓”，“法莫如一而固”[24]；也通过法令规定了绝对确定的刑罚[25]，如果按照罪刑法定原则的四项要求，那么中国早就产生了罪刑法定原则的思想，但是却鲜有论者认为法家思想是为了保障公民的自由。既然法家思想不是为了保障公民自由而是为了“富国强民”，为了维护君主专权[26]，那么一味颂扬罪刑法定思想的自由价值，我们是不是太迷信西方了？

四、结论

从罪刑法定原则的生成历史和罪刑法定原则的具体内容来看，产生于18世纪，盛行于19世纪的欧洲大陆的罪刑法定原则主要是当时建立强大的中央集权的统一民族国家的政治需要的产物。罪刑法定原则可能带来了比此前进步的法律技术，但是究其实质，罪刑法定原则的所有技术性要求都是为了限制法官权力的纯粹形式主义的法律规则，它不能保证刑法实体内容的正当性，因此夸大其保障自由的功能恐怕是不切实际的。

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[3](意)贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：中国大百科全书出版社,1993.6.11～12.

[4](意)贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：中国大百科全书出版社,1993.6.4.

[5](意)贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：中国大百科全书出版社,1993.6.131.136.

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[26]杨鸿烈.中国法律思想史[M].北京：中国政法大学出版社,2004.85.

Reflection on Formalistic Theory of the Principle of Legality

HUANG Guang-jin
（People’s Procuratorate of Dongguan City,Dongguan Guangdong China 523129）

Beccaria explained the idea of the principle of legality in his famous bookOn Crime And Penalty.Feuerbach put for⁃ward Nullum crimen sine lege.Because of which,Feuerbach was considered as the first scholar who posed the principle of legality clearly in the history.The reason the principle of legality emerged in that time is that the King wanted to strength the monarchical pow⁃er and united more areas into a big country.The context of the four principle derived from the principle of legality indicate that they are all formalism rules.They have no direct relationship with freedom.Only if the content of criminal law is reasonable can the principle protect freedom.

Beccaria;Feuerbach;Formalism nullum crimen sine lege

D924.1

A

1008-2433（2010）03-0040-04

2010-03-02

黄广进（1977—），女，安徽巢湖人，广东省东莞市人民检察院法律政策研究室助理检察员，刑法学博士。