胡春妮

（黔南民族师范学院，贵州 都匀 558000）

论排除犯罪性行为之非犯罪性理由

胡春妮

（黔南民族师范学院，贵州 都匀 558000）

我国刑法理论误将大陆法系犯罪成立体系中的“构成要件”与我国刑法语境中的“犯罪构成”等同起来，同时又不加区分地照搬了大陆法系刑法理论中有关违法阻却事由的论述，从而认为排除犯罪性的行为虽符合犯罪构成但因不具有社会危害性而不构成犯罪。其实，此类行为本身就不符合客体要件或主观方面要件，应直接承认此类行为是因不符合犯罪构成而不成立犯罪。

排除犯罪性的行为；构成要件；犯罪构成

一、理论困境

长期以来，我国刑法理论存在这样的矛盾：一方面，通说认为，我国刑法理论的“犯罪构成”概念是形式与实质的统一体，它包括了成立犯罪的所有条件，是认定犯罪的唯一标准和规格。“犯罪构成就是依照我国刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。”[1]一行为要么因符合犯罪构成的四个要件而成立犯罪，要么因不符合某个或数个要件而不构成犯罪。既如此，在我国的犯罪成立体系下犯罪构成应是认定犯罪的唯一标准，应该不存在符合犯罪构成要件但又不构成犯罪的行为。另一方面，在我国的刑法本科教科书上，不管是将正当防卫、紧急避险等行为称为“排除犯罪性的事由”，“排除犯罪性的行为”，“排除社会危害性的行为”还是称为“刑法上的正当行为”，均认为正当防卫、紧急避险等行为表面上或者形式上符合犯罪构成要件，但因其本质上不具有犯罪的本质特征即社会危害性，而是对国家、社会有益的行为，所以不是犯罪。“某些行为从它的外表看似乎符合刑法规定的某个犯罪的构成要件，而从价值判断看，实际上却不具有社会危害性，是对国家和公民有益的行为”[2]；“所谓排除犯罪性的行为，是指行为具有加害性，形式上似乎具备刑法分则所规定的某罪的犯罪构成，但实质上该行为不仅不具有社会危害性，而是对国家、社会有益的行为”[3]；上述论述的共同矛盾之处在于，既然承认犯罪构成包括了成立犯罪的所有条件，同时也认为正当防卫、紧急避险等行为符合犯罪构成的全部要件，那么我们应该由此推导出此类行为构成犯罪，而这些论述却又用社会危害性将这类行为排除在犯罪之外，从而出现了符合犯罪构成但又不构成犯罪的行为，逻辑上难以自圆其说。

二、原因分析

上述理论上的矛盾并非我国犯罪论体系自身构造而诱发的痼疾。造成上述矛盾的原因在于，我国刑法学者误将我国犯罪构成理论中的“犯罪构成”概念与大陆法系犯罪构成理论中的“构成要件”概念等同起来，视为同一概念，同时又不加区分地照搬了大陆法系中有关违法阻却事由论述。这不但与我国现有的犯罪构成理论相矛盾，有悖于“罪刑法定”的原则，而且引起了我国刑法理论逻辑上的矛盾，造成了刑法理论体系上的混乱。

以德日为代表的大陆法系的犯罪成立体系是递进式的犯罪成立体系，它是由在逻辑上具有递进关系的三个层次构成：构成要件该当性、违法性和有责性。构成要件该当性，是指构成要件的实现，即所发生的事实与刑法法规所规定的构成要件相一致，或者说是现实行为符合构成要件。“一般认为，构成要件是指刑罚法规规定的犯罪类型。有的则说，构成要件是犯罪的轮廓的观念形象。应当受到社会伦理非难，应当受处罚的行为，在法律规定之前，有无数的类型，可以说这就是刑事学上的犯罪类型，立法者将这些行为进行选择，规定成为法律上的犯罪定型。于是，刑事学上的当罚行为类型，与法律上的行为的类型就分开了。”[4]“构成要件该当性”中的“构成要件”是指狭义的构成要件，是可罚行为的前提条件，而并非构成刑罚之法律效果的一切法律要件。它包括构成要件的行为、因果关系、构成要件的故意、构成要件的过失等内容。构成要件符合性的判断是“事实－价值”关系中的事实判断，其意义在于确认是否存在符合构成要件的外部行为。“例如，乙扑杀了甲，就这个事实如果确定了甲的故意扑杀的事实，在构成要件符合性有无的判断中，这个事实中仅符合杀人罪的行为是重要的，甲是以正当防卫杀害了乙，或者因为精神障碍致杀人则并不重要。经过这样的构成要件符合性的判断，其行为才成为法的评价对象，受具体的、实质的违法性、责任的判断而确定罪责。”[5]构成要件该当性只是成立犯罪的一个条件，一个符合构成要件该当性的行为是否成立犯罪，还须进一步判断其是否具有违法性与有责性。而德日犯罪论体系之所以如此构造，其根本原因在于该体系是适应保安处分的产物——在德国刑法典中规定了客观的犯罪和主客观相统一的犯罪两种犯罪形态，以及与之相对应的保安处分和刑罚的二元责任制度，而应受保安处分处置的客观的犯罪行为也是符合构成要件该当性的。由此可见，行为符合构成要件该当性并不意味着应成立犯罪，德日犯罪成立体系下的“构成要件”概念与我国刑法语境下的“犯罪构成”内涵与外延并不相同，二者并非同一概念，应加以区别——这种区别是整体与部分的关系，或者种属关系，不可混用。大陆法系中的构成要件的判断是形式的判断而非实质的判断，而我国的犯罪构成却既是形式的判断亦是实质的判断，所以只有在大陆法系国家才存在符合了构成要件而又不构成犯罪的行为。违法性的判断是德日犯罪成立体系中第二个层次的问题。对于一个案件，首先要判断行为是否符合构成要件，如果不符合，就不构成犯罪，也就没有必要继续判断有无违法性。当然，行为具备了构成要件该当性我们还不能说该行为就构成了犯罪，该行为是否构成犯罪，还须继续考察该行为是否具有违法性，这时我们便由“事实－价值”关系中的事实判断转向价值判断。构成要件是违法行为的类型，具有违法推定机能——如果行为符合构成要件，一般可以推定该行为具备违法性，但如果行为具有刑法上所规定或者法秩序所认可的违法性阻却事由，则该行为就因欠缺违法性而不成立犯罪。这种违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避险等法定的违法性阻却事由和自救行为、义务冲突等超法规的违法性阻却事由。在大陆法系刑法中，所谓违法阻却事由，指行为符合构成要件但成为排除其违法性的根据的事由。正当防卫和紧急避险就属于此列。二者同属于违法阻却事由，都具备构成要件的该当性，只是在违法性的判断上，因被阻却而不构成犯罪。有责性是指能对行为人的犯罪行为进行谴责。在有责性中，包括责任能力、故意责任、过失责任和期待可能性等要素。某一行为构成犯罪，除行为该当构成要件并属于违法之外，行为人亦须负有责任。至此，一个行为是否构成犯罪的判断即告完成，而排除犯罪性的行为在德日体系下显然是“符合构成要件”的，只是在第二层次即违法性上可作出出罪的判断。

我国犯罪构成理论，是20世纪50年代初从前苏联直接引进的。而“1924年以前，苏俄几乎完全借鉴了德国的犯罪论体系，只是在此后才开始建立他们自己的犯罪构成体系。由于构成要件‘应是’成立犯罪的条件，而违法性与有责性都是成立犯罪的条件，于是，苏俄学者将德国犯罪论体系中的违法性（法益侵害）作为主体与主观要件。由于正当防卫、紧急避险不可能属于犯罪客体的内容，于是只好在犯罪构成之后进行讨论。所以，我国的犯罪构成理论实际上间接源于德国的犯罪理论体系。”[6]在我国，“犯罪构成”是指犯罪成立条件意义上的犯罪构成。它是认定犯罪成立的标准、规格和模型，是决定某一行为成立犯罪所必需的一切主观和客观要件的总和，是形式与实质的统一体。按照我国刑法理论的通说，我国的犯罪构成属于平面耦合型，它包括犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体和犯罪的主观方面四个具有等价性的要件。各个要件之间属平面关系，要件的排列顺序似乎并不重要。行为要么符合全部构成要件而成立犯罪；要么欠缺其中某个或数个要件而不成立犯罪。而以德日为代表的大法系的犯罪成立条件是阶层性的，对行为是否成立犯罪的判断，是由以实质，由抽象到具体，由定型到非定型，由客观到主观的逐层递进判断。而其中的构成要件符合性是事实的判断、形式的判断、一般的判断、定型的判断。我国的“犯罪构成”概念的内涵与外延都与大陆法系中所说的“构成要件”不同：前者是概括了犯罪成立的所有要件的概念，包括了一定行为刑罚之法律效果的一切法律要件，因而是犯罪成立的充分条件；后者只是犯罪成立三要件中的一个，有在符合了构成要件该当性的前提之下，再经过违法性与有责性的补充判断并得出肯定结论之后，才能认定犯罪成立。因此，不能将德日的“构成要件”与我国的“犯罪构成”相等同。

三、解惑之道

根据刑法第20条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害，且没有明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为。对于正当防卫，笔者认为，首先正当防卫人在主观方面不具有罪过，行为不符合犯罪构成四要件中的主观方面要件，因而不构成犯罪。具体而言，正当防卫人虽然有给不法侵害人权益造成损害的故意，但此种故意只是心理学上的故意而非刑法意义上的故意——正当防卫人主观上不具有“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的“犯罪故意”，也不具有犯罪过失的心理态度，而是“明知自己的行为会发生有益于社会的结果”，因而是缺乏犯罪构成主观方面的行为，不成立犯罪。或者，我们还可以从犯罪客体要件的角度来分析。虽然不法侵害人的健康权和生命权同样受到刑法的保护，但不法侵害人原本受刑法保护的权益在实施不法侵害行为时不再受到刑法的保护。此时不法侵害人的法益缺如，即不法侵害人的法益在必要的限度内受到被害人法益的否定。客观上，正当防卫人虽然给不法侵害人利益造成了损害，但却并未侵犯刑法所保护的法益，因此不符合犯罪的客体要件而不构成犯罪。

根据刑法第21条的规定，紧急避险是指为了使较大法益免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一个较小法益的行为。对于紧急避免，尽管紧急避险是一种在客观上会损害第三人法益的行为，但由于行为人的主观同样也既不具有犯罪故意，也不具有构成犯罪过失的心理态度，而是明知自己的行为会发生保护更大法益的结果，不具备主观罪过的内容。因而紧急避险是缺乏罪过的行为，亦不成立犯罪。

综上所述，正当防卫行为不符合犯罪客体和犯罪主观方面的规定，以其中任一要件便可作出无罪的判断；而紧急避险行为则因不符合客体要件的规定性而不成立犯罪。因此，笔者认为，在我国现有的刑法理论体系中，与其承认正当防卫、紧急避险等行为形式上符合犯罪构成，再用社会危害性将其排除在犯罪行为之外，难以自圆其说，倒不如直接承认此类行为因为不符合犯罪构成要件而不构成犯罪。否则，犯罪构成便成了形式的概念，而不具有实质内容，不利于贯彻“罪刑法定”的基本原则，也不利于加强社会主义法治。故而，将此类行为定义为“排除犯罪性的行为，是指行为虽然在客观上造成了一定的损害结果，表面上符合某些犯罪的客观方面要件，但实际上并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的事由。”更为妥当。

从整个刑法理论的体系位置上来看，一方面，由于正当防卫、紧急避险等行为是与犯罪相联系的独立事由，在体系上仍应将其放在犯罪论中论述；另一方面，此类行为是一类跨要件的行为，不能归属于犯罪构成四要件中的任何一个要件的内容。因此，不能将排除犯罪性的行为放在某一要件中阐述，仍应放在犯罪构成的全部要件之后作为独立的章节来论述。

[1] 高铭暄，马克昌. 刑法学[M]. 北京大学出版社，2007.

[2] 孙国祥. 刑法学[M]. 科学出版社，2002.

[3] 向朝阳. 中国刑法学教程[M]. 四川大学出版社，2002.

[4] 张明楷. 外国刑法纲要[M]. 清华大学出版社，1999.

[5] 马克昌. 比较刑法原理——外国刑法学总论[M]. 武汉大学出社，2002.

[6] 张明楷.犯罪构成理论的课题[J]. 环球法律评论，2003（秋）.

the Constitution of Crime and Justifiable Acts

HU Chun-ni

Tatbestand was equated with the Constitution of Crime mistakenly, and the theory of the Cause of Illegality Deterrence in continental law system was reproduced without distinction in China's criminal law theory. In fact, Grounds for elimination of criminality are incompatible with Object of Crime or Subjective Aspects of Crime.

Grounds for elimination of criminality; Tatbestand; the Constitution of Crime

D914

A

1008-7427（2010）08-0091-02

2010-06-09

作者系黔南民族师范学院政治法律经济系讲师。