论我国犯罪构成体系无需改变

2010-08-15汤琪

重庆科技学院学报（社会科学版） 2010年15期

关键词：犯罪构成法益要件

汤琪

论我国犯罪构成体系无需改变

汤琪

犯罪构成是刑法理论的基础概念，具有奠基石的作用。介绍了英美法系、大陆法系和我国采用的犯罪构成体系。比较了德日法系为代表的大陆法系的三要素犯罪构成理论和我国沿用的四要件模式。认为我国现行《刑法》采用犯罪构成四要件体系无需改变。

刑法；犯罪构成；犯罪构成体系

近些年，犯罪构成理论是我国刑法学术界讨论的热点之一。许多教材中把介绍德日三要件构成说作为一个重点，2009年我国司法资格考试大纲对“德日三要件”的采纳，引起全国考生乃至媒体一片哗然。学术界对什么是适合我国的犯罪构成要件的讨论因此更为热烈。由此可见，规制“何为罪”的犯罪构成理论在刑法研究中所占的分量。

一、犯罪构成的涵义与理论机能

发端于资产阶级革命时期，作为反封建司法专横产物的“罪刑法定”原则，建立于“国家权力必须被限制，保障公民权利”这一经典资产阶级宪政立场之上，认为法律必须明文规定何为犯罪，让公民熟知。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”（费尔巴哈语）。因此，法律关于何为犯罪的规定，关系到公民行为合法性的最后底线。只有科学、合理且合乎国情的犯罪构成设定，将犯罪的种类控制在一个正当合理的界限内，才能维持社会的稳定和良好治安状况，保障公民正当的权利不受国家刑事权力的侵害。犯罪构成这把“刑法之利剑”，用之得当则国与民两相受益，用之不当则劳国伤民。

“犯罪构成”一词来源于费尔巴哈的“Tatbestand”，在19世纪的刑法学中，它是指认定犯罪必备的法律或事实的条件（或要素、要件）。犯罪构成要件分为一般构成要件和特殊构成要件，前者主要指犯罪最基本的共同特征，后者则是刑法典分则具体规定的每个犯罪不同于其它犯罪的特征。一个行为如果前后两者齐备，则可以认定为犯罪。但是，“在这个时期，虽然有构成要件的概念，但并没有考虑到它的特殊理论机能，所以还不是今天这种意义上的构成要件理论”［1］。随着人们认识的不断发展，逐渐赋予了构成要件的理论机能，如法制机能、锚定机能、基准技能、犯罪理论系统化、使刑法解释论和司法适用成为一体，等［2］。于是，犯罪构成理论开始承担厘清犯罪界限、科学化犯罪系统、帮助刑事控辩力量均衡乃至保障人权的刑法终极任务。目前，一些学者希望全面革新犯罪构成体系，以解决我国刑法学界的诸多问题。

二、几种主要的犯罪构成体系比较

目前，世界上占主导地位的犯罪构成理论有三大派：

（一）英美法系的犯罪构成体系

英美法系不存在严格的犯罪构成体系，多使用列举犯罪要素的形式。经过学者的凝炼概括，形成了一种双层次模式：（1）实际意义上的犯罪要件，是指犯罪行为和犯罪意图，这种意义包含在犯罪定义之中；（2）诉讼意义上的犯罪要件，是犯罪定义之外的责任要件，通过合法抗辩事由体现出来［3］。这种双层次的逻辑结构，学者们又将其概括为犯罪本体要件和责任充足要件。犯罪本体要件是实体法意义上的，是控方将行为人的行为定罪的武器；责任充足要件是诉讼法意义上的，是辩方帮助行为人最终出离犯罪圈、保护行为人合法权利的武器。二者互相对抗，形成了英美法系重程序的司法传统。

（二）大陆法系的犯罪构成体系

德国和日本是大陆法系的代表。目前，德、日法系的犯罪构成三要件递进体系，特别受关注，争议也最大。

第一是“符合性”，行为主体、行为、行为对象、结果、因果关系等符合犯罪的最一般特征。“客观构成要件符合性的判断，是一种价值关系的事实判断，或者说既是事实判断又是价值判断，既是形式判断又是实质判断。”［4］符合这层判断的行为具有违法行为的最一般特征，但并不已经“确实”是犯罪行为。

第二是“违法性”，行为人侵害了法益，其行为是被法律所禁止的。一行为在达到“构成要件符合性”以后，披上了“犯罪的外衣”，十分类似于犯罪，但仍要考量实质意义上是否具有法益侵害性，具有“违法性”。有三种理论根据为违法性阻却事由带来了正当性：（1）目的说，为了国家和社会共同生活的“目的”，采取一定适当的手段不被认为是犯罪。（2）社会的相当性说，此概念由威尔采尔提出：“由于社会的复杂化，在日常生活中，如果不伴随任何法益侵害，就不可能生活。因此，如果将所有的法益侵害结果的发生（结果无价值）作为违法予以禁止，社会便停滞。所以，应当认为，法益侵害中属于社会的相当范围的行为，缺乏违法性。”［5］（3）法益衡量说，将受损的法益相较于受到保护的法益，两者大致相当或者后者较大时，则违法性阻却。

目前较常见的违法性阻却事由有：正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、被害人承诺、推定的承诺、自救行为、自损行为、义务冲突，等。除正当防卫、紧急避险外，其他的几种，目前我国刑法没有规定。

第三是“有责性”。“符合性”和“违法性”都是客观（违法）构成要件，“有责性”则是主观（责任）构成要件。任何一个法律上有意义的人的行为，都应当是受行为人主观支配的，当行为人的一种行为使得社会生活原则和正常秩序被打乱，不利于人类集体生活时，行为人就应当受到非难、谴责，由国家代表全体公民对其治罪处罚，这种“非难可能性”就是有责性。根据我国刑法，故意、过失当属其中，目的、动机有时也是考量范围。“有责性”也为辩方带来了“有责性阻却事由”，如年龄和精神状态带来的责任能力认定问题，以及大陆法系中违法性认识的可能性”、期待可能性理论等。

（三）犯罪构成四要件体系

我国受建国初期政治因素的影响，在当时对苏联从技术到制度理念的学习中，接纳了四要件的犯罪构成理论，就是从主体、主观、客体、客观四个方面来认定犯罪。很多学者认为这是马克思主义哲学世界观在刑法领域犯罪构成理论上的一种典型投射，人作为有意志的“主体”，通过“行为”这一桥梁，去“能动地作用于”客观世界，改造“客体”。这样，主体—客体，通过“行为”有效连接。

我国的这种犯罪构成又称为“耦合式犯罪构成”。“耦合”是物理学的一个术语，是指两个或两个以上的实体相互依赖于对方的一个量度。法律意义上的耦合就是指一个体系之中各元素紧密相连、彼此依靠、不可或缺的形式。李洁教授将我国的耦合式犯罪构成体系的结构特征概括为：（1）将行为的不同构成部分划分为各个构成要件；（2）体系内部各要件相互依存；（3）综合评价；（4）法定化［6］。四要件没有先后顺序，同等重要，互相依赖。田宏杰认为，这样“一荣俱荣，一损俱损”的处理模式，使得对于犯罪行为的事实判断与价值判断，积极判断与消极判断，抽象判断与具体判断，均在犯罪体系结构中“毕其功于一役”地一次性概括完成，从中无法看到司法判案的思维过程，只能看到思维的结果［7］。陈兴良认为，四个要件之间的关系“一存俱存，一无俱无”，也就是只要一个要件有，那么其他要件必然都有，而只要一个要件没有，其他要件同时都没有，它是相容关系。

批判犯罪构成四要件体系的学者，主要认为四要件是一种平面的犯罪构成模式，无体系性、层次性、逻辑性。笔者的理解是，犯罪构成是一种概念和理论，大家的理解不同，区分的层次化也不尽相同，将四要件视为拼凑成犯罪圈的四个组合，相较于德日法系的三层犯罪圈体系，未必不够层次性。还有学者称四要件易入罪，其实歪曲了四要件的涵义。主体要件的具备并不意味着已经存在一个“犯罪主体”。如果仅仅从哲学意义上理解，主体的出现必然带来其所作用的客体，紧随而至主观方面和客观方面，乃是无法畅通的解释。实际上，四要件是一个比较难以齐备的要素整体，“紧密相连，缺一不可”，否则犯罪难以构成。有如一段电路中，任何一段介质没有成功通电，整段电路都难以联通，此为“耦合式犯罪构成”的真正意义。持反对意见的学者在某些程度上是将我国的犯罪构成四要件与大陆法系的“构成要件该当性”混淆了，这可能是源于翻译后语词的相似性，带来我国犯罪圈较德日的犯罪圈大的结论。

对上述犯罪构成体系，学界的争论主要集中于我国的四要件体系与大陆法系三要件体系的优劣比较。

大陆法系三要件体系的优点是：（1）三要件层层收缩，逐渐缩小犯罪圈，有体系性、逻辑性。（2）不仅是入罪的要件，更是出罪的要件。“符合性”是控方的利剑，而“违法性”和“有责性”则从主、客观两方面帮助辩方出罪，维持了构成要件的动态平衡和辩诉实力均衡，既有积极入罪，又有积极出罪，体系圆满。（3）维护人权，保障犯罪嫌疑人权利，体现了刑法的谦抑性和人权保障功能，从根本上保证公民的基本权利不受国家刑罚权侵害。与此相对应，我国的四要件体系存在的不足是：（1）平面化体系，不科学；（2）四要件关注入罪，忽视出罪积极条件的设定；（3）难以保障人权，导致我国刑事领域人权保护淡漠。

针对此种对比，笔者认为，两种构成要件体系都没有从正面积极明确地设定出罪要件，均是从“不成立即违反”这一角度来反面推导出“积极的出罪要件”。相较近年来有关我国刑事立法出罪化和入罪化的讨论，诸多学者认为我国的犯罪圈太小，尤其是经济犯罪圈还很不完善，那为什么说我国刑法严厉？这主要是考虑到我国的重刑传统和司法实践中辩方力量的保护不周以及嫌疑人、被告人权利保护失当而得出的结论。刑事辩护中的辩护理由，无论是在三要件还是四要件的条件下，都是大致相当，可以一一逃离犯罪圈的。

三、我国犯罪构成改革的必要性

“完美只存在于想象之中……任何犯罪论体系总是残缺不全，总是有瑕疵的，而残缺不全和有瑕疵的犯罪论体系又给人们以想像和继续探索的空间。”［8］高明暄在《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》一文中阐述了四要件理论的历史、现实、内在以及比较合理性，认为四要件可以适用，虽有瑕疵，不伤及筋骨［9］。

我国沿用前苏联刑法的犯罪构成有其历史必然性。我国1979年《刑法》适用至今，并没有带来所谓大量不适当的入罪行为。至于说不利于人权保护，则是将刑法乃至整个刑事领域的人权保障重任全部施加于犯罪构成之上。在三要件构成体系之下，德国和日本也曾历经法西斯统治。我国的四要件体系经历了计划经济时代，在严打中彰显了威严，也在改革开放至今的市场经济过程中发挥了重要作用，彰显了保护。中国刑事辩护力量的扩大与保护是一个和社会整体发展阶段以及历史文化传统有着重要关系的复杂课题。“无论如何，我们不能将人治、专制的恶果都归因于平面式四要件犯罪构成体系以及以此为中心的犯罪论体系，我们不能简单地说，三段论犯罪成立理论有利于维护人权，而我国的犯罪论体系就有利于打击犯罪保护社会，而在人权保障方面存有缺陷。”［8］德日三要件理论在其本国也是不断受到冲击与挑战的。

“英国人走左边，法国人走右边，这与他们会不会走路无关。”［8］目前，我国在人文制度上对国外的借鉴上，有一种很强的实用主义与工具主义倾向。借鉴各种政治法律制度，与其说是一种学术和政治状态的追求与向往，不如说是类似于引进飞机大炮，用作富国强兵的工具，既是工具，欣然用之便好，不用深究其从何而来。但是，制度构建不能同技术学习一样，可以不问出处，不问去处。制度是一种治国技术，但又不局限于技术层面，制度是一种根本，是慢慢待其生根发芽的事物，一片土壤，一种气候，一些偶然出现的情况，都极大影响着制度的最终运行情况。学者们希望中国刑法发展的用心是炽热的，但是学习不是照搬。理论超前于现实，这是必须的也是应该的，但超前不应该是盲目的。学术固然应该常新，不断发展，但不是为了“新”而“新”，人类生活的复杂性决定了人类制度的不可能完满性。我国的犯罪构成体系存在一些问题，但这并不是其与生俱来、不可克服的顽疾，完全可以通过改良加以消除［10］。我国的犯罪构成，无需再变。

[1]小野清一郎.犯罪构成要件理论[M].王泰，译.北京：中国人民公安大学出版社，1991：3.

[2]曲新久.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，2008：38.

[3]林燕.论英美法系的犯罪构成体系[J].法制与社会，2008（3）. [4]张明楷.刑法学：第3版[M].北京：法律出版社，2007：126.

[5]前田雅英.现代社会与实质的犯罪论[M].东京大学出版会，1992：73.

[6]李洁.三大法系犯罪构成论体系性特征比较研究[G]//陈兴良.刑事法评论：第2卷.中国政法大学出版社，1998：440-446.

[7]王明辉，刘良.正当性行为与犯罪构成体系关系论[C]//中国法学会刑法学研究会2002年年会论文汇集：上.2002：430.

[8]曲新久.犯罪论体系片语[J].政法论坛，2003（6）.

[9]高明暄.论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持[J].中国法学，2009（2）.

[10]黎宏.我国犯罪构成体系不必重构[J].法学研究，2006（1）.

book=54,ebook=760

D924.11

1673-1999（2010）15-0054-03