张敬思

（河南财经学院 法学院，河南 郑州 450011）

论市场经济与宽严相济的刑事司法政策

张敬思

（河南财经学院 法学院，河南 郑州 450011）

法治所要回应的是社会的需要。在市场经济条件下，科学的司法政策是遵循市场经济原则的决策。实施宽严相济的刑事司法政策，是在执法环境发生重大变化的情况下维护社会稳定、促进社会和谐的重要举措。在司法实践中，我们要善于运用刑事司法政策遏制、预防和减少犯罪，注意区分不同的适用主体，贯彻轻缓精神，避免不当逮捕现象，设立暂缓起诉制度，建立刑事司法和解制度，完善刑事诉讼简易程序，建立社区矫正制度，并处理好从重与合法程序的关系，注重实体法的回应。

宽严相济；市场经济；刑事司法；政策；和谐社会

一、市场经济语境中的刑事司法政策

“必须保卫社会”，这是刑事司法所负的社会使命。当法治的“利维坦”席卷全球，市场经济模式成为制度发展没有回头的选择时，“惩戒”“监视”“肉体控制”这些刑事司法惯用的基本方略，必然要通过现代话语的法律治理机制完成其正当化的变革。由于市场经济也是一场轰轰烈烈的变革，“不仅仅是狭义上的经济变革，而且是一场文化的变革，一个系统的变革，是一场深刻的有时甚至是痛苦的革命”[1]82，于是，刑事司法方略与市场经济二者呈现出一种辩证的、不断理性化的互动。这种互动在以下几个维度展开，并决定了刑事司法惩戒机制的运用和发展：

其一，市场经济是秩序经济。秩序经济建立于信任和信赖基础之上，并能促使个体自信从事冒险性创新实验，而这正是经济发展的动力。但是，当经济的高速发展超越人们的预测能力时，焦躁与不安便填充了人们的情绪，其表现就是秩序缺乏相关制度体系的支撑。而没有长期的制度积淀和时间的考验，则无法形成控制心灵的力量。制度的空缺更使得物质利益形成巨大的诱惑动因，铤而走险便在所难免。

其二，市场经济是稀缺经济。秩序行为模式的构建，不能掩盖资源的稀缺性。在市场经济下，决策是一种主观性行为，个人机会的把握常常难以通过量化方式进行估算，在急功近利、缺乏长远打算、捞一把就走的心理驱使下便很容易发生越轨行为乃至犯罪。

其三，市场经济是主体性经济。在主体性经济发展的今天，“人生目标的确必须交给个人自己去完成，在此过程中，人们或许能够体味到自己交给自己作出选择的激动。通过追求自己的偏好，个人或许能够间接地贡献于社会总体福祉”[2]112。在这种经济制度中，个体就是自己的守护神，而上帝只会帮助那些自助的人。这种变革对于刑事司法而言，则更需要强调主体的自救，建立综合的、均衡的利益机制和犯罪控制评价标准，刑罚的威慑效果也应当建立在谦抑性和人道性基础之上。

其四，市场经济是多元化经济。市场经济是动态化经济，必然促使市场要素多元化发展，原先相对稳定的城市村落社会组织结构和相对有效的社会控制方式被打破，而陌生化社会的形成，使违法犯罪不再受到强有力的社会评价的压力的制约和坚决持久的排斥，甚至基于不同的价值观而感受不到自己行为的代价，这就使得失范行为进一步增多，而且逃避法律制裁也有了更大可能。这样，对于刑事司法而言，“需要确定新的策略以对付变得更加微妙而且在社会中散布得更加广泛的目标，寻求新的方法使得惩罚更适用对象和更有效果，制定新的原则以使惩罚技术更加规范、更精巧、更具普遍性。总之，需要建构关于惩罚权力的新结构和新的技术”[3]99。宽严相济的刑事司法政策便应运而生，国家治理和当事人的自我治理也以一种曲折迂回的方式契合在一起。

二、宽严相济刑事司法政策的意义

正确运用宽严相济的刑事政策，对严重危害社会治安的犯罪活动严厉打击，绝不手软，同时要坚持惩办与宽大相结合，才能取得更好的法律和社会效果[4]。宽严相济的刑事司法政策是党和国家在同敌对势力和罪犯的长期斗争中形成和逐步发展来的，它与我党历次提出的“惩前毖后、治病救人”“坦白从宽、抗拒从严”以及“惩办与宽大相结合”的政策一脉相承，它体现了以人为本、公平正义的理念和罪刑法定原则、罪责刑相适应原则的精神，对于我国有效地打击犯罪和保障人权具有重要的意义。

从刑事司法理念讲，传统的刑事诉讼程序将被告人利益与国家利益的不可调和性作为其理论前提，将国家与被告置于对立的关系中，视刑事程序是国家与被告间的斗争程序，因此更加注重打击犯罪的实现。随着正当程序革命和人权保障学说的影响，刑事司法理念经历了重大变革，人们认为即使对犯罪人，也应当给予尊重和关爱，只有个人无法自我控制时，才由社会介入干预，处罚应是最后运用的纠正措施。刑事程序最基本和最重要的功能是教育，犯罪人可以通过参与刑事程序而获得学习与受教育的机会。宽严相济刑事司法政策即蕴涵了“惩罚犯罪与保障人权”的双重司法理念，体现了刑事司法的科学性。这一科学性体现在：第一，强调定罪的准确与量刑的适当，即强调刑事司法的衡平原则，定罪与量刑结果能够使犯罪人认罪服法，能够为社会理解认同，符合人道主义要求；第二，强调现代刑事司法坚持程序公正与实体公正相统一的理念；第三，强调刑罚应是充满人道精神的而不是野蛮的、报复的，是理性的而不是冲动的，是轻缓的而不是严酷的，因而在司法中强调控制重刑化倾向，不得为追求惩治犯罪的效果采取残酷的刑罚。

从刑事司法实践看，随着利益主体多元化和贫富差距扩大，社会转型期的各种矛盾与冲突十分激烈，犯罪总量持续上升。其中，在各种犯罪人中，绝大部分是我们这个社会的弱势群体，诸如下岗职工、失地农民、外来务工人员等[5]。这些人犯罪往往与自身生活和工作有关，值得同情。对待他们，不能像过去那样简单地采用对敌斗争的方式，应对其犯罪作宽缓处理，这符合公平原则。这是其一。其二，由于黑恶势力犯罪、毒品犯罪、暴力犯罪、贪污贿赂犯罪严重威胁社会秩序，使社会公众的安全感降低，因此对于这些犯罪应当贯彻严惩的方针。其三，从刑事司法过程看，司法资源的投入远不能满足司法的需要，刑事积案增多，司法人员超负荷运转，与此同时，重新犯罪率上升，一些罪犯出狱或假释后犯下更严重的罪行。因此，国家需要在严厉打击严重犯罪的同时，对轻微犯罪实行宽松的刑事政策。其四，各国打击犯罪的实践和犯罪实证主义证明，犯罪的治理并非单纯刑事法律和刑事政策的能力所及，而刑罚却是一种代价最为昂贵的社会治理方式，工具主义的刑罚措施收效渐微。因此，治理犯罪不能仅追求刑事司法对犯罪抑制所能带来的短期效应。欧美国家在20世纪70年代后，以相对报应主义思想为指导，对最严重的刑事犯罪实施重刑政策，并在此基础上逐步形成“轻轻重重”的刑事司法政策，强调对轻罪实行非犯罪化、非刑罚化和非监禁化的治理，如：在英国，羁押率仅为20%[6]；在美国，根据联邦司法部的统计，1996年，经法院批准羁押的仅占34%[7]。

因此，宽严相济刑事司法政策的提出，是新时期司法理念先进性的体现，也是刑事司法实践经验的科学总结。我们要构建和谐社会，需要营造宽松的社会环境、和谐的社会关系，即“坚持以人为本的科学发展观，亲民、爱民，确立新民本思想的执政理念”[8]22―23。而宽严相济的刑事司法政策是一种倡导轻缓的刑事司法政策，其实质是刑罚的轻缓化。这一政策体现了刑事司法的平等、人道、宽容精神，注重人文关怀，符合构建和谐社会与和谐司法的宗旨。

三、依据宽严相济政策完善刑事诉讼制度

(一)宽严相济政策对特殊刑事司法主体的适用

宽严相济要求在刑事司法过程中，既要宽，又要严，对于社会危害性较大的罪犯，坚决予以严惩，而对于社会危害性较小的罪犯，则以争取、教育、改造为主，防止只严不宽或只宽不严。

对犯罪的未成年人进行教育、感化和挽救，既是诉讼的主要目的，也是全社会的共同职责。司法机关在处理未成年人犯罪案件的诉讼过程中，除要贯彻刑法的“从轻或者减轻处罚”“不适用死刑”原则外，在逮捕、公诉、审判、执行各个诉讼环节均应当简化程序并对当事人施以保护。在逮捕措施适用上，应当根据未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事实、主观恶性、有无监护与社会帮教条件等，综合衡量其社会危险性，确定是否有逮捕必要，对于罪行较轻，具备有效监护条件或者社会帮教措施，没有社会危险性或者社会危险性较小，不会妨害诉讼正常进行的未成年犯罪嫌疑人，一般不予批准逮捕；对于罪行比较严重，但主观恶性不大，有悔罪表现，具备有效监护条件或者社会帮教措施，不具有社会危险性，不会妨害诉讼正常进行，并具有一定情形的未成年犯罪嫌疑人，也可以依法不予批准逮捕；要尽量创造条件安排在押的未成年犯罪嫌疑人与其法定代理人、近亲属等会见、通话。在审查起诉环节，要正确适用不起诉制度，可诉可不诉的不诉；建立分案起诉制度，拟提起公诉的未成年人与成年人共同犯罪案件，应当将未成年人与成年人分别提起公诉。在审判程序中，要坚持由熟悉未成年人身心发展特点、善于做未成年人思想教育工作的审判人员承办案件，坚持不公开审判，采取“圆桌审判”方式，简化审理方式，加强诉讼监督，消除当事人紧张恐惧心理。在执行过程中，要贯彻分押政策，在法定范围内优先考虑减刑、假释，放宽对未成年人缓刑适用的条件，废除未成年人累犯制度，建立未成年人前科消灭制度，增设对犯罪的未成年人适用社区服务的非刑罚处理方法。

对于经济贫困和社会地位低下的弱势群体而言，其犯罪往往是生活所迫，如农民工工资拖欠问题导致的激愤杀人案件。对这类案件的处理，需要慎重用刑，除罪大恶极者外，应当从轻处理，如果一味强调严刑重罚，将有可能导致社会不公平现象的进一步发生。

(二)依轻缓精神避免不当逮捕

在对犯罪嫌疑人适用强制措施时，应当最大限度地使用取保候审、监视居住等强制措施，减少逮捕措施的使用，减少刑事诉讼程序环节，缩短诉讼时间，以提高诉讼质量和诉讼效率。

笔者以为，在我国，这一思想的贯彻，存在立法和执法上的双重障碍。从立法上讲，我国法律对逮捕条件的规定较为笼统，何谓“尚不足以防止社会危险性的发生”、何谓“有逮捕必要”，缺乏可操作性的规范参考。而且，在社会舆论中，报复主义思想又相当严重，办案检察官也不得不顾虑错案责任追究制的不利影响。因此，司法机关在实践中的做法往往是“构罪即捕”。而这种情况也影响到逮捕后羁押期限的执行，进一步讲，就是羁押期限往往等同于办案人员的办案期限，从而导致轻重罪的审查羁押期限无显著区别。此外，由于立法上缺乏必要的救济途径，犯罪嫌疑人对逮捕行为难以表达意见，检察机关的审查和批准逮捕行为也缺乏必要的纠错机制约束。在此，笔者以为最为重要的是，检察机关应改变考评规则，不再单一依靠批捕率、起诉率、自侦案件立案数等指标作为工作激励机制，而应当采取定量考核与定性考核相结合的方法评估能力、态度和业绩。

(三)设立暂缓起诉制度

暂缓起诉制度，是指对某些已经达到提起公诉标准的犯罪行为，基于犯罪嫌疑人的自身状况、刑事政策以及诉讼经济的考虑，通过设定一定的暂缓起诉期间，暂时不提起公诉，而是在暂缓起诉期间终结时再根据犯罪嫌疑人的悔过情况等作出最后处理决定的一种诉讼制度。这一制度自2000年12月在武汉江岸区检察院首次适用后，上海、南京、长春等地检察机关也纷纷适用，虽然收到良好的社会效果，但其合法性受到质疑。从本质讲，暂缓起诉制度是起诉便宜主义的体现，为犯罪情节较轻、性质不甚恶劣、悔罪表现良好的犯罪嫌疑人提供了免受羁押和刑事追诉的机会，具有教育、挽救、感化的重要作用，可以使人民检察院和人民法院将主要精力投入到更为严重的刑事犯罪案件的起诉和审判中去。

(四)建立刑事司法和解制度

在中国的司法实践中，已经出现了刑事司法和解制度的萌芽，比如，北京朝阳区检察院在轻伤害案件中，让被害人和犯罪嫌疑人进行和解，检察官促成和解，让被害人得到高额赔偿。这种做法，不同于美国的辩诉交易制度，因为辩诉交易中没有被害人的参与。只有让被害人参与进来形成和解，最后息诉，减少上访、申诉，这才有意义。刑事和解制度能够有效地减少和钝化矛盾，给冲突双方解决矛盾提供了机会，尽可能地减少法院判决后的消极因素，有助于增进和谐社会关系。当然，这一制度对于被害人来讲意义重大，在一定程度上，保障被害人的实体利益得到及时补偿，提升了被害人在刑事追诉程序中的参与地位。当然，这一制度的建立也有其界限，必须以辩护律师参与、充分的证据展示为制度前提，而且和解结果应当有控诉机关、被害人、被告人的一致同意；特别重要的是，为防止检察机关滥用职权、避免侵害人乘人之危，应当建立严格的审查机制，法官对于减轻幅度太大、违反自愿原则、严重牺牲公正的和解应予以否定，并可通过审判监督程序予以纠正。

(五)完善刑事诉讼简易程序

设立刑事诉讼简易程序，目的是提高审判效率，保证司法资源的合理配置，防止不当的司法拖延，使司法机关能够集中力量审理重大、复杂的刑事案件，并使得被告人和被害人权利在普通程序中得到充分、有效的保障[9]397。“两高一部”于2003年3月15日发布了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》。然而，在司法实践中，相关制度未得到相当的重视，简易程序适用的案件数量较少、比例偏低，在保护被告人权利方面存在不足。鉴于此，我国在立法方面，应扩大简易程序适用范围，建立简易程序庭前证据展示制度；在强化检察机关派员出庭的同时，赋予被告人知情权，保障其辩护权的实现。

(六)建立和完善社区矫正制度

社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，倡导将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在裁判或决定确定的期限内，矫正罪犯的犯罪心理和行为恶习，并使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动[5]。

在我国刑事司法执行体系中建立社区矫正制度，符合世界刑事司法发展趋势，有助于提高罪犯改造质量、合理配置司法资源、降低司法成本，是刑罚轻缓化的重要表现，符合我国刑罚体制改革发展的方向。在建立这一制度的过程中，我们需要借鉴国外的先进经验与更新刑罚理念，完善社区矫正立法，合理配置行刑权，建立健全部门协调、配合的工作机制和社区矫正工作网络，加强社区矫正的法律监督，要配置专门的社区矫正人员和一定警力，完善志愿工作者制度。在思想理念上，在矫正的方式上，尝试特殊的假释形式——试工、试读假释制度，逐步增设新的社区矫正种类。当前，建立社区矫正首先要加强宣传，改变公众的观念。在我国，社会舆论普遍对犯罪持严惩态度，许多人认为社区矫正把犯罪人放在外面，放在社会上，这不是刑罚，担心罪犯失去管束、处罚太轻，会影响社会治安稳定。因此，在适用社区矫正时，需要有关机关严格执法、引导民意。

(七)依法“从严”的适用

从程序法的角度讲，“从严”主要表现在：(1)在法定的程序和法定期限的约束下，对适用对象及时审查、及时起诉，以达到有效地追究犯罪、证实犯罪、打击犯罪的效果。司法机关必须严格按照刑事诉讼法的规定办案，在这一过程中，不能为了“从快”而人为地缩短甚至取消犯罪嫌疑人、被告人合法权益的行使期限。(2)“从重”必须严格限定在法定量刑的幅度以内，并且“从重”处罚的幅度应视具体情况而定。(3)程序法定主义要求遵循正当程序，杜绝刑讯逼供和超期羁押等严重侵犯人权现象，否则，即使是“如实供述”，也应当予以排除。此外，也不能把犯罪嫌疑人、被告人的沉默视为“抗拒”，作为“从重”处罚的因素。(4)在起诉环节，对于被告人犯数罪的案件，如果主要罪名事实清楚、证据确凿的，次罪中据以定罪量刑的证据在法定的期限以内无法查清的，以主要罪名起诉，无法查证的次罪不予认定；对于共同犯罪的案件，如果同案犯在逃，但现有的证据足以证明在案犯犯罪事实的，就应对在案犯起诉，不能久拖不决。

四、实体法的回应

在重庆曾经发生一起案件，有人一时不慎烧毁了集体松林，造成直接经济损失5万余元，间接损失17万余元，而行为人却是两个没有赔偿能力的老人。应该如何对他们进行处罚呢？重庆市第二中级人民法院法官以一种独特的方式作出判决：判决缓刑，并责令老人种树，减轻罪责[10]。

应当讲，法院的判罚体现了一种富有人性、轻缓化的刑事司法政策。在这一过程中，两位法官全面了解了两位老人的平时表现和执行缓刑条件，且在归罪的主体与主观要件方面，二人都是文盲、年逾六旬、发现失火后曾返回现场扑火、归案后认罪态度好。因此，这种“种树抵刑”的判决有利于在维护法律权威的基础上，体现两位老人悔罪和将功补过的意愿，同时，对于被毁坏的集体林场而言，也是一种需要。然而，当我们为这一判决额手称庆时，却发现我国《刑法》中并没有这一附加刑的规定，也就是说，这一判决涉嫌突破罪刑法定的原则。因此，将其作为实际的附加刑在司法实践中进行判罚，就突破了法律的规定。我们也注意到一个细节，判决书事实上是对老人作出了“附加条件的缓刑”，“责令种树”仅仅是一个“口头”的形式。而这一做法又会引起我们的思考，法院凭什么相信两位老人会履行这一口头的责令？倘若两位老人并未按照这一责令种树，法院又该怎么办？两位老人并不是重新犯罪，也不是违反相关法律法规情节严重，如果直接撤销了缓刑，反而是法院无理了，那么司法权威必将受损。但是，我们又非常确信，这种尴尬的局面不会发生，因为这一事件发生在乡土中国的农村社会，隐私很少，任何异常的举动都会引起人们的警惕，“这种密切但未必亲密的多维人际关系本身就会对人们的行为构成一种强有力的相互制约”[1]115。本案判决执行时发生的事实，让我们庆幸，植树的这一天，曾经历过火灾浩劫的光秃秃的周武山上自发聚集了200余人。这让我们反思，当事人如果是两位精于法律的城市人，我们还会不会那么自信这一判决将得到执行？法律的目的是要扬善，但是法律也需要在惩恶方面保持基本的冷静，不突破现有法律框架。这为我国刑事法律规范的完善带来启示：劳动刑可以成为刑法中法定的刑事责任承担方式之一，它不仅是一种有效的赎罪方式，也是节约刑罚经济成本的尝试；设立劳动刑是回应刑事司法政策的需要，也是一种恢复社会资源的有效措施。

司法政策是一种国家权力的表征。现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但从根本上看，法治所要回应的是社会的需要，而不是国家的需要[11]31。在市场经济条件下，科学的司法政策是遵循市场经济原则的决策。实施宽严相济的刑事司法政策，正是在执法环境发生重大变化的情况下维护社会稳定、促进社会和谐的重要举措。准确把握和正确适用这一刑事司法政策，是对刑事司法工作的一种考验，更是我们的责任。

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[3] [法]米歇尔·福柯．规训与惩罚[M]．刘北成，杨远婴，译．北京：生活·读书·新知三联书店，2003．

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[5] 陈兴良．解读宽严相济的刑事政策[N]．光明日报，2006-11-28．

[6] 刘斌．逮捕强制措施制度在执行中存在的问题及其完善[EB/OL]．http://www.law.cn/shequ/yuanchuang/2005822 00304.htm．

[7] 杜福海．顶级律师们问责刑事程序[N]．法制日报，2006-10-09．

[8] 李秋华．“民主思想”与建设和谐社会[J]．浙江学刊，2006(2)．

[9] 陈瑞华．刑事审判原理论[M]．北京：北京大学出版社，1997．

[10] 刘静．失火毁林 可否以种树抵刑[N]．大河报，2007-03-21．

[11] 苏力．道路通向城市——转型中国的法治[M]．北京：法律出版社，2004．

〔责任编辑 叶厚隽〕

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1006-5261(2010)04-0025-04

2010-03-25

张敬思（1974―），男，河南郑州人，讲师，硕士。