杨晓石

（苏州职业大学，江苏 苏州 215104）

浅议外国人在中国就业法律制度

杨晓石

（苏州职业大学，江苏 苏州 215104）

随着我国改革开放和市场经济的发展，外国人到中国就业的趋势会更加明显，我们须高度重视外国人在中国就业管理工作。文章分析了外国人在中国就业法律制度现状及存在的问题，并提出相应对策，从而依法确保外国人就业管理工作的正常有序进行。

外国人；就业；法律制度

在中国工作的外国人，如果其劳动合同是和中国境内的用人单位签订的，视为在中国就业。随着我国市场经济和对外交往的发展，外国人到中国就业的趋势会更加明显，例如，从2004年到2008年，在京就业的外国人平均每年以17.8%的速度增长。在沪就业的外国人非常普遍，呈现每年快速增长态势，2008年上海全市办理外国人就业居留许可的达61995名。因此我们须认真分析外国人就业的特点，从有利于维护经济发展、国家安全和促进社会稳定的大局出发，高度重视外国人在我国就业法律工作，依法确保外国人就业管理工作的正常有序进行。

一、外国人在中国就业法律规定

关于外国人在中国就业管理问题，我国一直非常重视，主要有以下相关规定：《劳动部关于境外人员入境就业工作几点具体意见的通知》、《外国人在中国就业管理规定》、《外商投资企业外国专家管理办法》、《劳动部关于进一步做好外国人在华就业管理工作的通知》、《境外就业服务机构管理规定》、《中外合资中外合作职业介绍机构设立管理暂行规定》、《关于加强外国人在中国就业管理工作有关问题的通知》、《外国人入境出境管理法》及其实施细则等。

根据外国人在中国就业相关法律规定，外国人在我国就业必须具备的条件：第一、年满18周岁，身体健康；第二、具有从事其工作所必须的的专业技能和相应的工作经历；第三、无犯罪记录；第四、有确定的聘用单位，个人和个体经济组织不能雇佣外国人；第五、持有护照或能代替护照的其他国际旅行证件。没有取得居留许可的外国人，在我国留学的外国人及持职业签证以外国人的随行家属，不得在我国就业。外国人在我国就业实行许可证制度，外国人就业的岗位应是特殊需要、国内暂缺的行业，经劳动部门批准，获得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后，才能合法就业。外国人就业许可具体审批程序：首先是雇主向行业主管部门和省级劳动管理部门提出申请，相关部门依法进行行政审批，审批同意发给雇主《外国人就业许可》，雇主依据该《外国人就业许可》为受雇外国人办理入境签证，申请到签证合法入境的外国人还要最后在劳动管理部门申请办理《外国人就业证》。在我国就业可不申办就业许可证和就业证的外国人主要是指：（1）由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人;（2）持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业准许证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员;（3）经文化部批准持有《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。因此外国人在中国就业、任职，须依法持有工作签证、《外国人就业证》或《外国专家证》或《中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》或《临时营业演出许可证》，并同时持有居留证证件。在未取得上述合法证件私自谋职的为非法就业。

外国人非法就业主要有两种情形：一是属于我国需要的相关专业人才，但由于某些方面原因没有登记纳入管理；二是无技能的一般外国劳工，在我国不能获得就业许可证。我国对外国人非法就业处罚的法律依据是《外国人入境出境管理法实施细则》，该实施细则1986年12月3日国务院批准，1986年12月27日公安部、外交部发布，1994年7月13日国务院批准修订，1994年7月15日公安部、外交部发布。该法第44条规定：对未经中华人民共和国劳动部或者其授权的部门批准私自谋职的外国人，在终止其任职或者就业的同时，可以处1000元以下的罚款；情节严重的，并处限期出境。对私自雇用外国人的单位和个人，在终止其雇用行为的同时应向，可以处5000元以上、50000元以下的罚款，并责令其承担遣送私自雇用的外国人的全部费用。显然我国对于外国人非法就业违法行为采取双科罚，即对雇主和雇员均进行处罚。

二、外国人在中国就业法律制度存在的问题

我国现行外国人就业管理存在立法缺失问题。目前我国涉及规范外国人就业的规定绝大多数属于部门规章，只有《外国人入境出境管理法》及其实施细则属于法律法规，而且《外国人入境出境管理法》及其实施细则仅规定对非法就业行为的处罚，对外国人合法就业管理尚无法律规定，对外国人就业的准入、外国人和雇用单位权利、义务等都没有做出明确的规定。

我国有关外国人就业规定过于宏观，尚存在不少细节空白，有些规定比较模糊，没有涉及标准，导致可操作性不强，在执行层面还缺乏具体的操作依据，各地把握标准不一，给实际工作带来一定的难度。例如《外国人在中国就业管理规定》（劳部发[1996]29号）第六条规定用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位。而“国内暂缺适当人选”和“不违反国家有关规定岗位”的认定没有具体的衡量标准。《外国人在中国就业管理规定》第七条规定了外国人可以在中国就业必须具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历，第十一条规定用人单位聘用外国人需提供拟聘用的外国人从事该项工作的资格证明。而我国国内外专业技能职业资格证书的认证制度尚未衔接，这些规定都比较笼统模糊，很难执行，一方面易出现我国涉外劳动力市场盲目开口的局面，从而对我国劳动力市场形成不良冲击，另一方面由于我国职业资格证书认证的滞后和非国际化，从而会对外国优秀人才的顺利引进和利用造成一定程度的阻碍。[1]

当前外国人非法就业和单位、个人私自雇用外国人的情况相当突出，严重影响我国的涉外管理秩序，不办理外国人就业证不仅逃避主管部门监管，节省相关费用，还逃避可观的个人所得税。[2]据上海市出入境管理部门统计，2008年查处的非法就业的外籍人员达377名。当前外国人在中国非法就业主要表现形式：1、外国人持访问签证、旅游签证在我国就业；2、外国人持访问签证在境外签的劳动合同并从境外取得劳动报酬，在中国境内工作连续满三个月以上的；3、从事与在中国身份不符的工作（如系学生、就业人员的家属身份的外国人在我国工作）；4、在外国人就业证中注明的工作单位以外的企业、机构擅自任职或兼职的；5、未取得《临时营业演出许可证》和外国人居留证件，在娱乐场所进行营业性演出的等。

三、完善外国人在中国就业法律制度的措施

当前国际经济合作重点已演变成人才战略转移，2005年我国对外承诺开放劳动力市场，要确立国际人才优势，我国在引进资金和技术的同时，必须引进国外先进的人力资本。为更好地维护国家安全和正常的劳动力市场秩序，改变对外国人合法就业管理尚无法律规定的现状，我国需要制定一部更高立法层次，更明确完善的《外国人在中国就业管理法》，从而通过立法强化外国人在中国就业管理。《外国人在中国就业管理法》应规定外国人就业资格条件、外国人就业主管部门职责、申请程序、日常管理和非法工作处罚条款。要进一步完善外国人就业许可制度，根据国家发展战略和经济社会发展需要，鼓励高层次人才、紧缺人才来华工作，限制一般性人才，加强国家对外国人就业的宏观调控和管理。进一步细化许可制度，需要详细界定在华工作的外国人身份、工作性质，需要详细界定外国人在华就业的行业、职业，需要根据外资企业规模、性质，对企业聘用外国人数量应有所界定。总之应对外国人在中国就业进行分类调控，明确鼓励、限制、禁止从事的行业工种，从准入条件方面对外国人就业管理进行规范。制定《外国人在中国就业管理法》，加强监管是其中的重要内容。必须加强外国人和聘用单位的监管，强化劳动合同管理，突出劳动合同的功能，促使双方严格履行劳动合同。

针对外国人非法就业和雇佣黑工行为的不同情节及其危害程度，我国应在《劳动法》、《外国人入境出境管理法》、《刑法》中应分别作出不同层次的处罚规定。[3]全国人大目前已启动《外国人入境出境管理法》修订的准备工作，并正在就《外国人入境出境管理法》修改涉及的相关问题进行调研论证。修订的《外国人入境出境管理法》需加强对外国人在中国就业的动态管理，应该有限制性条款，增加和细化外国人工作签证种类，确保外国人在中国从事的职位与其入境前申请的一致，以限制外国人的非法就业行为。

[1]黄慧敏.外国人与台港澳人境内就业管理刍议[J].时代金融，2006，（12）.

[2]张 杰.外国人非法就业问题和应对措施[J].法治论丛，2004，（1）.

[3]陶 俊.中法两国外国人管理制度比较研究[J].法学研究，2007，（3）.

F922.5 < class="emphasis_bold">文献标识码：A

A

1671-752X（2010）04-0011-02

2010-09-18

杨晓石（1975-），男，江苏盐城人，苏州职业大学讲师，法律硕士，研究方向：经济法、劳动法。

徐 忠）