赵 波

（武汉纺织大学 人文社科学院，湖北武汉 430073）

论犯罪前科消灭制度的刑理基础

赵 波

（武汉纺织大学 人文社科学院，湖北武汉 430073）

犯罪前科消灭制度切合人权保障、谦抑、宽容的刑法理念，体现了公正报应和功利预防的刑罚目的，符合我国宽严相济的刑事政策。犯罪前科消灭制度已成为世界刑事立法的潮流和趋势，顺应此种潮流和趋势，有利于我国刑事立法走向国际化、走向世界。

前科消灭；刑法理念；刑罚目的；刑事政策

1 犯罪前科消灭制度切合刑法理念

刑法理念是指人们通过对刑法的性质、刑法的机能、刑法的作用、犯罪、刑罚、罪刑关系、刑法文化及价值取向等一系列问题的宏观性、整体性反思而形成的本真把握和理性认知。[1]刑法理念是刑法现代化进程中的关键性因素，在刑事法治建设过程中具有重要意义。我们认为，人权保障和刑法谦抑是现代刑法的基本理念，而犯罪前科消灭制度切合这两个基本理念。

1.1 犯罪前科消灭制度切合人权保障理念

我国宪法明确规定“国家尊重和保障人权”，人权保障是刑事法治理念的基础性要求，是当代刑法机能所蕴涵的重要内容。由于国家权力具有扩张性，因而人权保障理念要求刑法要限定国家权力的范围。公民个人权利相对于强大的国家权力而言是脆弱的，公民权利既需要国家权力的保护，又害怕国家权力的侵害，国家权力既是个人权利的保护神，又是个人权利最危险的侵害者。刑法正好为国家权力划定了边界，国家权力只能在刑法的界限范围内发动和行使。在现代的法治社会中，刑法把人权保障放在首要位置，公民才有可能利用刑法约束国家权力，以保障个人的权利和自由。而人权保障的强调使得人们不再把刑法看作是自己的对立面和外在的他物，而是把刑法看作是自己自由、权利的保护神；人们对刑法的感情也不再是逃避、厌恶与恐惧，而是亲切、信仰与信任。

然而，对于有前科的犯罪人来说，前科就是其永远无法和正常人平起平坐的“紧箍咒”。尽管他们非常希望能改过自新、重返社会，过正常人一样的生活，但社会甚至家人将他们视之为异类，使他们在学习、工作和生活等方面遇到许多难以想象的困难，身心备受煎熬，这极大地损害了他们作为社会生活主体所应当享有的基本人权。如果没有前科消灭制度的救济，长此以往，前科者困厄的境遇只会使人们由对罪犯的憎恶变成对刑罚适用者的憎恶，从而使对“犯罪的耻辱”变成“法律的耻辱”。果真如此，刑法便会失去人们对它的尊敬和忠诚，造成自身的生存危机。因此，“作为立法者，应本着改造、完善人格，促进人类健康发展的宗旨，科学地衡量各种犯罪的不同的社会危害程度，并配之以相应合理的刑法调控强度，为罪犯留下后退获得宽恕的回旋余，以求得新生、向上、向善的希望与权利”[2]。而犯罪前科消灭制度正是这样一种人道、宽恕的措施，其关注犯罪人的人性，尊重其人格与人的价值，为犯罪人架起了一座自省后退的桥梁。这是合乎人道主义的做法，也是与保障前科者人权、促其社会复归的理念相适应的。

1.2 犯罪前科消灭制度切合刑法谦抑理念

刑法的谦抑性是现代法治社会中刑法应有的价值意蕴。刑法谦抑是指刑法在调控权发动、调控范围划定、调控方法选择及刑法运行的各个环节所应当具有的谦卑、退让的品性，也就是立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪，其具体内容为刑法的紧缩性、补充性、经济性、不完整性和宽容性。作为现代刑法的基本理念，刑法谦抑“已不是适用于刑法某一部分的原理，而是贯穿全部刑事法领域的基本理念”[3]。刑罚虽然是国家与社会反犯罪斗争体系中最为正式、最具有国家权威性的反应方式，但是，刑罚又往往是代价最为昂贵、消极作用最为显著的一种反应方式。刑罚运用得当，足以压制犯罪、维护安定；如若运用不当，则不但无法产生本可预期的预防犯罪效应，反而会滋生新的更多的犯罪，甚至可能导致法秩序的全面崩溃乃至国家政权的衰亡。

犯罪前科消灭制度体现了刑法的谦抑性，行为人因犯罪而被定罪处刑，并在一定时期内保持其定罪量刑的记录，这是天经地义的事情，是正义的要求和体现。但是，一个刑罚已执行完毕并诚心悔改、弃恶从善，一直保持良好品行的人，却因曾经犯过罪而长期甚至终身背上这个沉重的枷锁，并因此承受着种种不利的后果，这在当今刑事法治社会里，显然是不公正的，亦是不人道的。刑法宽容、行刑人道主义的精神，要求我们善待曾经犯过错误的同类，宽恕与帮助那些知错能改、弃恶从善的人；刑法的公平、公正性也要求，随着刑罚的执行完毕，犯罪人因犯罪而受到的刑罚惩罚就应当结束，且经过一段合理时间，犯罪人承受社会因其犯罪行为的负面评价的影响也应当予以消除，此后针对行为人的任何因其曾经犯过罪而带来的负面评价都是不公正的，因为这只能是报复情感的无期地延伸和无限量地膨胀。从这个意义上来讲，犯罪前科消灭制度正是刑法的谦抑性和宽容性的体现。

2 犯罪前科消灭制度符合刑罚目的

现代刑法理论一般认为，刑罚目的是指国家运用刑罚所希望达到的目的。刑罚目的理论是现代刑法理论的重要组成部分，在刑法学理论中居于核心理论地位。刑罚的目的究竟是什么，这不仅是一个理论与实践价值兼备的问题，也是历代法学家、思想家关注和争论的焦点问题之一。在现代刑法理论中，关于刑罚目的的理论主要有绝对理论、相对理论和综合理论（也就是报应论、预防论以及报应与预防综合论）。由于报应论与预防论都有一定的合理性，但又都有各自难以克服的局限性，现代刑罚的目的理论已经不可能仅仅采纳绝对理论或者相对理论中的单一观点来作为自身的全部内容。现代刑罚目的的理论一定是要走综合理论的道路。现代综合理论的发展状况也表明，各种理论要素在一定的结构中是有可能互相弥补互相支持，从而为特定社会背景条件下的刑罚目的提供有说服力的理论基础。[4]公正报应和功利预防两者实际上并不矛盾，只是侧重的角度或视角不同而已，完全能够兼容并互相弥补，相得益彰。报应论着眼于过去，预防论则关注于未来，两者宛如车之两轮、鸟之双翼，并行不悖，不可或缺。而犯罪前科消灭制度体现了公正报应和功利预防的目的。

2.1犯罪前科消灭制度体现了公正报应的目的

绝对理论，也称报应理论，正义理论或者赎罪理论，主张刑罚是为惩罚犯罪人、谴责犯罪而存在，刑罚只能以既已实施犯罪的人为唯一对象，刑罚的轻重取决于已然的犯罪的严重性程度。一言以蔽之，刑罚是对已然的犯罪的回顾。也就是通过使犯罪人承担痛苦的方法，使行犯罪人由于自己的行为而加于自身的罪责，在正义的方式下得到报复、弥补和赎罪。正如日本学者大场茂马所言，刑罚是作为对犯罪（罪责）的报应，加于行为者的痛苦，必须是“正义报应”，即“对行为者欲为的意思与其所为的行为的正当的报应”。而公正的含义在不同时代有着不同的内涵，在不同领域有各自的重点，但这并不意味着公正的非现实性，恰恰相反，这说明公正是一个极富有生命力的社会性事物，是现代国家和社会须臾不可缺少的价值准则。犯罪人因犯罪而被科处刑罚、承受刑责，这是公正报应的必然要求。

我国现行刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”因此，对刑罚量的分配应当建立在已然之罪的基础之上，同时要与犯罪行为所导致的社会危害性（即犯罪行为的客观危害和行为人的主观恶性）的大小相适应,这符合罪责刑相适应原则的基本要求，犯罪有轻有重，与之相称，刑罚也应当有轻刑有重刑。一般认为，刑罚威慑随惩罚严厉程度而增大，但刑罚必须有限度，否则又会适得其反。轻罪重罚和重罪轻罚，都不符合罪责刑相适应的原则。刑罚过重，则不仅违背了刑罚人道主义的原则，还可能增强犯罪人对刑罚的忍耐力,造成对刑罚的反应迟钝。“大范围长时间的加重惩罚，将增加社会心理对重刑的耐受度（即‘抗刑性’，犹如一种药用多了便产生抗药性），从而形成‘民不畏死’的现象,‘以死惧之’可奈何？”[5]由于法官在对犯罪人适用刑罚时已充分考虑到犯罪人实施犯罪的构成要件事实以及各种主客观情节，因而对犯罪人适用的刑罚一旦确定并执行完毕，对犯罪人所实施的犯罪的报应就已经结束，报应的基础已经完全丧失，此后任何对犯罪人权利的剥夺或限制都不可能从对犯罪公正报应的基础之上寻求到合法与合理的正当根据。而我国刑法第100条所规定的犯罪前科报告制度，以及法官法、检察官法、律师法、警察法、拍卖法、兵役法、会计法、教师法等其他法律所规定的对受过刑事处罚的犯罪人所实施的诸如不得担任法官、检察官、律师、警察、拍卖师、会计、教师等权利的限制和剥夺作为犯罪所导致的法律后遗效果，以及被永久贴上罪犯标签后导致的难以建立正常的社会关系及难以顺利复归社会的非法律后遗效果，尽管其也建立在已然之罪的前提之下，但却是在刑罚宣告并执行完毕之后而产生的，并且此种不利的后遗效果是犯罪人已经因其犯罪而得到完全的报应之后的一种延续。

公正是一种崇高的价值、理想和目标，是人们的永恒追求。正如罗尔斯所言：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”[6]在前科所导致的不利后遗效果之前，罪责刑相当的公正报应已经得到实现，前科保留无法再在公正报应中找到合理存在的基础。因为既然犯罪已经得到应有的报应，而且这种报应已经得到了充分的实现，为什么我们还要在法律中规定前科永久存续，让犯罪人在承担完刑事责任责后还要继续受到各种资格与权利的限制或剥夺，甚至还要将这种不利于犯罪人复归社会的后遗效果附加于犯罪人的一生，让其饱受终生的痛苦呢？难道“一日行窃”，就真的“终身为贼”吗？这与公正报应不符，同时也与与世界各国普遍遵行的“任何人不因同一犯罪而再度受罚”的法律格言相违背的。“任何人不因同一犯罪再度受罚的法律格言，反映了一罪一罚的古朴正义观念。与罪刑均衡一样，一罪一罚也是一种朴素的观念。对同一犯罪反复处罚，意味着超出一般人的‘一报还一报’的报应观念进行惩罚，因而违背了公平正义观念。不仅如此，对同一犯罪反复处罚，实际上等于任何犯罪没有差异地受到处罚”。[7]而犯罪前科消灭制度却体现了公正报应的目的。正如有学者所言：“前科消灭的社会公正性，实质上是一个关系范畴，国家与前科人员是这一特殊关系中的对立主体，因前科消灭公正性的存在而使得双方剑拔弩张的紧张关系得以缓和，两者之间深沉的张力得以消解，因而有利于增强刑法对受刑人的诱导力和亲和力。”[8]同时，犯罪前科的消灭也使得有前科的人得有机会改变自己现实的境遇，使其平等地参与社会竞争，享有应该的享有的权利，从此不再受他人漠视，重新建立好正常的社会关系，更好地复归社会。

2.2犯罪前科消灭制度体现了功利预防的目的

相对理论，也称预防理论，目的理论或功利主义的刑罚目的论，相对理论不同于绝对理论，认为刑罚不能以自身为目的，刑罚本身并没有什么意义，只有在为了实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值，因此，在预防犯罪所必要而且有效的范围内，刑罚才是正当的。在这种理论中，“相对”的意思是指刑罚应当与防止犯罪的目的相联系。也就是主张为了使将来没有犯罪发生而对犯罪进行惩罚，即强调刑罚的施加在于目的，刑罚的目的并不在于对犯罪的报应，刑罚只是一种手段，通过这一手段以达预防犯罪、保护社会的目的。刑罚针对未然之罪而发动，目的是刑罚施加的出发点和归宿。刑罚目的并非对过去已然之罪的报应，而是为了预防将来可能发生的未然之罪，从而保护社会秩序及法益。刑罚目的不在惩罚和报应犯罪自身，而在于外部社会和法律利益的维护，因此吓止犯罪、从而维护社会法益的实际需要就成为具体衡量刑罚力度的标准。预防目的论又分为一般预防论和特别预防论。一般预防论，是指刑罚的实施主要是为了震慑社会中的一般人，使之不去犯罪，力图消除的是社会上潜在的犯罪可能性。用刑罚的方式使得潜在的犯罪人了解犯罪后可能加诸于自身的痛苦，因为害怕这种犯罪后的痛苦而不敢犯罪，也就是预防社会上没有犯罪的人实施犯罪行为。特别预防论又称个别预防论，包含了特别威慑、隔离和教育矫正等理念，认为刑罚的目的还应该包括预防已经实施犯罪的犯罪人将来不再实施犯罪行为。

犯罪前科永久存续有违一般预防目的，而犯罪前科消灭制度有利于一般预防目的的实现。现实生活中，犯罪前科在一定期限内存续，对预防社会上潜在的犯罪人实施犯罪有一定的积极作用，但从长远来看，犯罪前科的永久存续导致将所有犯罪人甚至其亲朋好友永久地隔离于社会正常生活之外，不能享有正常的社会生活，从而产生对社会的不满和愤恨情绪，使其成为潜在的犯罪人，这不利于一般预防目的的实现。同时，犯罪前科的永久存续与应帮助、宽恕那些知错能改、弃恶从善的人们的人道主义观念不符，似乎“一失足”真的成了“千古恨”，有违一般社会道德理念，这必然难以得到社会大众的理解、支持和认同，反而会反过来同情犯罪人及其亲朋好友，激起社会大众对法律的藐视，也达不到一般预防的效果。相反，如果犯罪前科消灭制度存在，其所体现出的应宽恕、帮助那些知错能改、弃恶从善的人们的人道主义理念，与我国传统道德观念所要求的“知错能改，善莫大焉”的价值追求是一脉相承的，有着深厚的公众基础。同时，不但使犯罪人的亲朋好友看到了希望和光明，极大地缓解了其与社会的矛盾，释放其不满情绪，从而有利于保障社会的和谐稳定，而且也使有前科的人看到了希望，为消灭前科而积极表现和努力工作，这无疑会给社会大众树立一个鲜明而强烈的典范，促使社会大众在日常生活中更加自律自省、修身克己、积极向上、保持善行，因而有利于一般预防目的的实现。

犯罪前科永久存续有违特殊预防目的，而犯罪前科消灭制度有利于特殊预防目的的实现。由于我国刑法规定的犯罪前科报告制度及其他相关法律对有前科者有关权利和资格的剥夺或限制，犯罪前科的永久存续使那些弃恶从善、积极悔改甚或有立功表现的前科者将永远被贴上“罪犯”的标签，导致犯罪人社会生活的各个方面受到歧视和不公正待遇，长期甚至永远地生活中犯罪的阴霾中，被隔离于正常社会生活之外，让其终生饱受痛苦煎熬，看不到新生的希望，看不到光明的前景，这不仅会造成他们生活上的不便，挫伤他们更生的积极性和上进心，更有可能促使他们走向铤而走险“破罐子破摔”再次违法犯罪的道路，难以实现预防犯罪的目的。而犯罪前科消灭制度的存在，会给犯罪人带来一系列复归社会的积极效果，使曾经犯罪的人不再承受公共舆论的压力或追杀，能够和正常人一样去工作、生活，因而犯罪前科消灭制度就为那些遵纪守法、保持良好品行的有前科者顺利回归社会、过上正常人的生活提供了制度上的保障，犯罪人也就不会因为在复归社会的过程中受到社会的种种歧视和不公正待遇难以融入社会而走向社会的对立面、将自己视为社会的敌人，从而达到预特殊预防的目的。

实际上，我国刑法第 61条确立了报应与预防相统一的量刑原则。根据这一原则，量刑要以已然之罪（主观恶性与客观危害的统一）为基础，同时考虑未然之罪的可能性（再犯可能性与初犯可能性的统一）。既然在对犯罪人适用刑罚时，已经将再犯可能性和初犯罪可能性的因素充分考虑进去，即刑罚的适用中已经包含了预防犯罪的目的，刑罚适用完毕则个别预防和一般预防的目的一般就能够充分达到，那么就没有必要让犯罪前科无限期地存在以达到防卫社会的目的。

总之，报应与预防作为刑罚目的不可或缺的两个方面，是公正与功利的辩证关系在刑罚目的中的体现。公正为刑罚对报应目的的追求提供了正当的根据，功利又为预防成为刑罚的目的作了合理的说明。而公正与功利的关系是：没有功利，公正无所依存；没有公正，功利必成公害。刑法中的刑罚不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，只有坚持刑罚目的报应与预防的辩证统一，才会有公正而有效的刑罚。而犯罪前科消灭制度，既体现了刑罚公正报应的目的，又体现了刑罚功利预防的目的。

3 犯罪前科消灭制度吻合刑事政策

宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善，是司法机关惩罚犯罪，预防犯罪，保护人民，保障人权，正确实施国家法律的指南。贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。也就是在对各类犯罪依法处罚时，要善于综合运用宽和严两种手段，对不同的犯罪和犯罪分子区别对待，力求做到“该宽则宽，当严则严；严中有宽、宽以济严；宽中有严、严以济宽；宽严相济，罚当其罪”。试图在“宽”与“严”之间寻求一定的平衡和协调。[9]贯彻宽严相济刑事政策，必须严格依法进行，维护法律的统一和权威，确保良好的法律效果。同时，必须充分考虑案件的处理是否有利于赢得广大人民群众的支持和社会稳定，是否有利于瓦解犯罪，化解矛盾，是否有利于罪犯的教育改造和回归社会，是否有利于减少社会对抗，促进社会和谐，争取更好的社会效果。

可见，惩办与宽大相结合、宽严相济刑事政策的基本精神在于“区别对待”、“宽严相济”、“惩办少数，改造多数”。而犯罪前科消灭制度与惩办与宽大相结合、宽严相济刑事政策相吻合。犯罪人因犯罪而被科处刑罚、承受刑责，并且在一定期限内让其承受犯罪前科的不利后遗效果，这体现了“惩办”和“严”，但如果犯罪人事后能够洁身自好、迁恶从善、悔过自新，那么在其刑罚执行完毕一定期限后，就应当消灭其犯罪前科，以示对其善行的回报；倘若犯罪人有其他特别积极的善行、立功表现等，还可以在法定期限届满以前给予其撤销犯罪前科的待遇，以示“宽大”。同时，我国的刑事司法实践表明，刑事犯罪分子持续增多、有犯罪前科的人不断增加，我国目前社会治安综合治理工作面临着巨大的刑事犯罪压力。若继续坚持现行的“有进无退”的犯罪前科终生制度，按照既有的增长幅度，30年后（按犯罪分子犯罪时30周岁估算）我国存有前科的人数将新增3000万！[10]而犯罪前科，就象一副无形的锁链，禁锢了犯罪人出狱后向往正常社会生活的信念，扼止了他们重新做人的决心和勇气，造成了他们沉重的精神负担，并对其出狱后的工作和生活，带来了无法自力克服的困难。犯罪前科终生制度将大量的轻微刑事犯罪分子推向了社会的对立面，不仅与“最大限度地增加社会和谐因素，最大限度地减少社会不和谐因素，最大限度地缓解社会冲突，最大限度地防止社会对立”的要求相违背，也给社会的和谐稳定发展带来了风险。因此，犯罪前科消灭制度是贯彻宽严相济刑事政策的一个可选择方向。

[1] 苏彩霞.刑法国际化视野下的我国刑法理念更新[J].中国法学，2005，(2)： 142.

[2] 陈正云.刑法的精神[M].北京：中国方正出版社，1999. 247.

[3] 李海东.日本刑法学者（下）[M].北京：法律出版社，1995. 224.

[4] 王世洲.现代刑罚目的理论与中国的选择[J].法学研究，2003，（3）：126.

[5] 储槐植.刑罚现代化：刑法修改的价值定向[J].法学研究，1997，（1）：119.

[6] [美]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏等译.北京：中国社会科学出版社，1988.1.

[7] 张明楷. 刑法格言的展开：第2版[M].北京：法律出版社，2003. 294.

[8] 彭新林.论前科消灭制度的正当性根据[J].北方法学，2008，（5）：76.

[9] 赵秉志.和谐社会的刑事法治：上卷[M]. 北京：中国人民公安大学出版社，2006. 257.

[10] 付永伟.论宽严相济刑事司法政策视野下前科消灭制度的构建[J].犯罪研究，2007，（5）：61.

On Criminal Jurisprudence Basis of Elimination of the Record of Previous Crime

ZHAO Bo
(Institute of Humanities and social science, Wuhan Textile University，Wuhan Hubei 430073, China)

Elimination of the record of previous crime meets the concept of criminal law about the protection of human rights,modesty and tolerance. It reflects the purpose of punishment of fairness penalty and utility prevention, in line with our criminal policy of combining punishment with leniency. Elimination of the record of previous crime has become a world trend and the trend of criminal legislation, conform to this trend and the trend in favor of the internationalization of criminal legislation, to the world.

elimination of the record of previous crime；the cost of crime control；the concept of criminal law；purpose of punishment；criminal policy

D90

A

1009－5160(2010)06－0027－05

赵波（1980—），女，博士，讲师，研究方向：刑事法学.

湖北省教育厅人文社会科学研究项目(2009q062).