单 迪

（沈阳市化工学校，辽宁 沈阳 110122）

1 “五刑不如一耻”的提出

吕坤是明代著名思想家和政治家。吕坤痛感重树社会道德的重要，在《呻吟语》指出，“五刑不如一耻”，[1]传统的“五刑”是“笞、杖、徒、流、死”。在这里可以理解为即使再残酷的刑罚，也不如让人懂得一个“耻”字，教育人懂得廉耻比重刑重罚更重要。人的道德水准提高了，知道什么叫羞耻，什么事该做，什么事不该做，就能明辨是非。人贵有“羞耻之心”，知羞是善的开端，无耻是恶的开始。人之所以是非颠倒，以丑为美，以耻为荣，做出种种不道德的事，一个重要的原因就在于不知羞耻。同时要知行统一，“人不可以无耻，无耻之耻，无耻矣”。[2]

2 五刑制度

中国古代五刑制度是中国古代法律制度的重要组成部分，同时也是中国刑罚体系的核心内容。中国古代法制历史上下几千年，虽然朝代更替频繁，但五刑制度始终脉络清晰、特色鲜明。中国古代五刑主要分为奴隶制五刑和封建制五刑。中国自夏代开始就有了刑罚，商代墨、劓、刖、宫、大辟五刑在古文献和甲骨文中都有记载，到西周已较普遍施行。这是奴隶制的五刑制度。奴隶制五刑是一种野蛮的、不道德的、故意损伤受刑人肌体的刑罚。进入封建社会以后，经过西汉文帝时期废除肉刑的改革，封建五刑制初步形成，以后历经魏晋南北朝的长期演变，到隋、唐时期，商周以来的墨、劓、剕、宫、大辟五刑制度，终于为笞、杖、徒、流、死的五刑制度所代替。封建制的五刑制度最终得以确立。较奴隶制五刑而言，封建制五刑是一种较文明、较人道的刑罚。由奴隶制五刑向封建制五刑的过渡是中国古代刑制史上的伟大进步。唐以后，虽然摧残人肢体的酷刑逐渐复活，但封建五刑制度一直没有太大变化，直至清末的刑制改革被最终废除。

3 社会调整方式

吕坤的“五刑不如一耻”，从法律的层面上研究，属于社会调整方式范畴。社会调整的方式有两种：一种是法律调整，另一种是道德调整。“五刑”属于法律调整。“一耻”属于道德调整。“五刑不如一耻”强调的是道德规范的重要性，但是不能因此轻视了法律规范的作用。

社会调整按照是否具有强制力为标准，可以分为法律调整和社会调整。通俗讲，法律调整是通过法律规范对人们的行为进行调整。道德调整是通过人们长期、普遍形成的道德规范对人们的内心和行为进行的调整。

孟子曰：“徒法不足以自行”。讲的是法和道德之间的关系。

法与道德共同作用对社会进行调整，具有十分密切的关系。

（1）法律和道德互相渗透。法贯穿道德精神，它的许许多多规范是根据道德原则和规范制定的。而道德的许多内容又是从法律中汲取的。

（2）法律和道德互相制约。道德通过对法律某些规定的公正性和公正程度评价，促使法的立改废，使其符合统治阶级的利益，保持法的伦理方向。法则通过立法和司法，促使某些道德规范的完善和发展，制约不道德行为不得越出法律许可的范围。如人人都应该见义勇为，但不能义愤杀人。公民在受到不法侵害时，可以正当防卫，但不能超过必要的限度。

（3）法律和道德互相保障。法和统治阶级道德的社会本质和服务方向是一致的。那么，凡是法律禁止的和制裁的行为，也是道德所禁止和谴责的行为，凡是法律所要求和鼓励的行为，也是道德所要培养和赞扬的行为。从实质上讲，凡是违法的行为，也是违反道德的行为。凡是违反道德的行为也可能是违反法律的行为，尽管不一定直接追究违反者的法律责任。法是道德的政治支柱，道德是法律的精神支柱。

同时还要明确法律调整和道德调整的范围是不同的，法律不应涉及道德领域的问题，如第三者问题，如果把过多的道德问题上升为法律，这是一个社会道德低下的表现。

道德调整的范围广袤于法律，它几乎涉及到人们社会生活、社会活动的一切方面，既包括行为，又包括人们的思想、品德和动机。而法律的主要内容是权利和义务，一方享有权利另一方则负有义务。它表现为对一定行为的禁止和肯定上，对人们的行为是合法还是违法，是否构成犯罪以及违法犯罪所达到的程度和所造成的后果作出相应的评判。在意识领域道德的独立调整性是法律永远也不可及的，道德可以支配人类的内心活动。道德主要是反省、评价行为的动机。有人认为法律如同道德一样可以插足于人的内心世界。[3]于是有必要在这里提出一点质疑。在现行的民刑事法律中，法律会规定一些主观的心理条件，如刑法上的“故意”、“过失”，但是需要说明的是故意和过失都是构成犯罪的基本要件之一，都必须外化在一定行为之中，离开行为，他们都只能是作为一种道德风范，不可能成为法律直接调整的对象。在强调法律道德化和道德法律化的火花中，“落实到操作层面，我们就必须力戒惩罚思想犯罪和单纯的内心过错，我们必须坚持法律不能规范人的道德价值观念，仅可以调整人的道德行为的准则，我们必须强调法律对道德行为的最普遍的要求就是个人的道德行为必须符合社会公德和社会秩序。一旦法律调整超出这个范畴，将无行为及其后果的思想、观念也纳入其调整的范围，或者在现实和潜在的意义上都不会对所在的社会和他人产生消极影响的行为纳入法律调整的领域，那么这种法制不是专制的，就是幼稚的”。[4]

通过分析可以看出法律调整和道德调整既有联系又有区别，不能只注重一种调整方式而忽略另一种调整方式，法律调整具有及时性，道德调整具有长期性。法律调整和道德调整并举，才能实现社会调整的目的。

1 吕 坤.《呻吟语·治道》

2 孟 子.《孟子·尽心上》

3 徐向华著.中国立法关系论.杭州：浙江人民出版社，1999

4 郝铁川.精神文明建设与法治.上海社科规划通讯，1996