张 艇 海智波

工程项目的建设通常是通过合同委托完成的,合同作为调节合同双方经济行为的手段,在工程的建设过程中发挥着重要的作用,是工程建设各方的纽带,是工程过程中双方的最高行为准则。在现代工程项目管理理论中,合同管理已经提高到了核心职能的位置。一般情况下,合同是双方权力义务的载体,工程中出现的大量合同应归于这类。但是,工程项目的一次性决定着工程的合同管理应该是动态的。另外,工程的实施过程是一个超企业行为,工程的实施需要全部项目参与者的合作。在这种前提条件下,工程合同的基本内容可能会发生改变。同时,合同主体也可能发生改变。工程中出现的大量三方合同正是对工程特殊性的一种应对。但是,由于长期的双方合同观念的影响,人们对三方合同的了解存在一定的局限,国内对这方面的研究也较少。

1 合同的基本概念

1.1 合同定义

依据1999年版的《中华人民共和国合同法》定义:“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权力义务关系的协议。”在《合同法》中对于建设工程合同作了明确的定义:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同,包括工程勘查、设计、施工合同[1]。”从建设工程合同的定义可以看出合同是发包人与承包人法律关系的定义,合同条件明确定义了双方的职责权利:承包人在合同约定的工程范围内实施工程,发包人在工程竣工验收合格后接收工程,同时支付约定的工程价款。很明显,建设工程合同的基调是双方合同。

1.2 双方合同组织结构与界面

在传统的平行发包模式下,合同体系与工程项目的组织结构有相当大的对应性。业主根据对工程的需求,确定工程项目为总目标。工程总目标是通过许多工程活动的实施实现的,如工程的勘察、设计、各专业工程施工、设备和材料供应、咨询(可行性研究、技术咨询、招标工作)与项目管理等工作。业主通过合同将这些工作委托出去,以实施项目,实现项目为总目标。与业主签订的合同通常被称为主合同,业主和工程的承包商是两个最主要的节点[3]。在平行发包模式下,工程项目的主要合同关系如图1所示。

工程项目的一个特殊性在于——工程项目是通过任务确定组织的。在以上的合同关系下,工程项目的组织结构是很清晰的,如图2所示。

我们可以看出,在平行发包模式下,合同的界面和组织的界面是很清晰的。需要注意的是,在合同体系中,项目管理合同与其他合同是平行关系,但在组织结构中,项目管理单位处于其他单位的上一级。这是因为组织在工程项目中的地位,是由其承担的任务决定的。有人认为在工程实施过程中产生的业主—工程师—承包商的三方责任也属于三方合同关系,作者认为不妥。业主与项目管理公司签订的项目管理合同本质上属于委托代理关系,项目管理公司在委托范围内的行为后果应由业主承担。而且,工程师与承包商不存在合同关系,所以即使存在三方责任,这种责任关系不能归于三方合同关系。

2 三方合同

2.1 三方合同的存在背景和起源

工程项目是一个极为复杂的社会生产过程,它分别经历可行性研究、勘察设计、工程施工和运行等阶段;有建筑、土建、水电、机械设备、通讯等专业设计和施工活动;需要各种材料、设备、资金和劳动力的供应。由于现代的社会化大生产和专业化分工,一个稍大一点的工程其参加单位就有十几个、几十个,甚至成百上千个。它们之间形成各式各样的经济关系。由于维系这种关系的纽带是合同,所以就有各式各样的合同。

另外,现代工程由于投资额大,技术复杂而且时间性要求高,这对于承包商而言,压力是很大的。在这种前提条件下,寻求第三方的协助成为必要。在以下情况下,三方合同可能产生:1)业主采用平行发包,其中一方承包商需要其他承包商协助;2)为承包某项工程,联合投标;3)为节省投资或者防止腐败,投资人、项目管理公司、使用者之间的合同。

2.2 三方合同基本概念

作者认为,可以给三方合同下一个定义:三方合同是工程实践中,为了更好的完成工程项目总目标,就某一具体工程任务明确三方责任权力义务关系的合同。作者将工程中常见的三方合同分为三类。

1)工程实施合同:在工程实施过程中,特别是在业主采用平行发包的情况下,三方合同是经常出现的。如业主将土建和内隔墙平行发包,内隔墙在施工过程中需要使用土建单位的机械并服从土建单位的管理,这里就可能存在一个三方合同。

2)联营承包合同。在现代工程中,特别在大型的以及特大型的工程中,联营承包是经常发生的。联营承包是指两家或两家以上的承包商(最常见的为设计单位、设备供应商、工程施工承包商)签订联营承包合同,组成联营体,联合投标,与业主签订总承包合同[3],如图3所示。

3)三方代建合同。这是北京、武汉、浙江代建制试点采用的模式。政府投资管理部门与代建单位、使用单位签订“三方代建合同”。北京市是由“发改委”(投资人)选定代建单位,并与代建单位、使用单位签订“三方代建合同”;武汉市是由政府指定的“责任单位”(投资人)选定代建单位,并与代建单位、使用单位签订“三方代建合同”;浙江省是由“政府投资综合管理部门”(投资人)选定代建单位,并与代建单位、使用单位签订“三方代建合同”。“三方代建合同”除规定代建单位的权利、义务和责任外,还明确规定“政府主管部门”的权限和义务:对代建单位(受托人)的监督权、知情权;提供建设资金的义务。“使用单位”的权利和义务:对代建单位(代理人)的监督权、知情权,对所建设完成的工程和采购设备的所有权;协助义务、自筹资金供给义务[6]。

2.3 三方合同的本质分析

从以上的分析可以看出,三方合同的目标与工程项目的总目标是一致的。三方合同在本质上是主合同的补充。如工程实施合同通常是业主与主承包商合同的补充;联营合同是总承包合同下的一份三方合同,总承包合同结束或者没有签订总承包合同,联营合同都没有任何意义;三方代建合同比较特殊,涉及到政府投资部门、代建方和使用单位,更加涉及到了法律和防腐败的层面。

不管从合同内容还是从组织结构上分析,三方合同比双方合同要复杂得多。首先,三方合同不是分包合同。有人认为工程实施过程中的三方合同可视为分包合同,作者认为不妥。分包合同是相对于总包合同而言的,分包合同与业主是没有关系的,即使是业主指定的分包商。在有业主参与的三方合同中,三方都有责任权力义务关系,是一个相互作用的实体,界面的划分相对复杂。另外,在组织上,由于合同内容的复杂化,导致组织结构的相对复杂,组织结构与合同关系不再相互对应。

3 对三方合同的建议

1)谨慎使用三方合同。三方合同的责任权力义务比双方合同复杂得多,相对双方合同而言,界面管理是很困难的。同时,在三方合同所对应的组织结构和信息流上,也相较双方合同复杂。所以,对于是否使用三方合同,要考察三方的实际合同管理水平。在合同管理水平较低的情况下,尽可能的把三方合同分解。2)避免多头领导。三方合同中,总会存在相对弱势的一方,反应到组织模式的时候,应尽可能的避免多头领导,即内容可以三方化,但管理流程上必须程序化。3)加强信息管理和界面管理。信息管理和界面管理在现代工程项目管理理论中的重要性是不言而喻的。对于三方合同而言,其信息流和界面由于合同内容的三方分割呈现出循环状态。4)进行合同后评价。合同后评价是经常被疏忽的环节。合同后评价对于提高企业和整个建筑业的管理水平具有重要的意义。

[1]国家发展计划委员会《中华人民共和国招标投标法》起草小组.招标投标法操作实务[M].北京:法律出版社,2004:4.

[2]成 虎.工程项目管理[M].北京:高等教育出版社,2004:7.

[3]成 虎.工程合同管理[M].北京:中国建筑工业出版社,2005.

[4]周 红,王贵虎,孙邦国,等.总承包实践中的几个问题分析[J].建筑经济,2004(12):35-36.

[5]李 静.代建制中的风险及其规避措施[J].建筑经济,2006(3):55-56.

[6]梁慧星.“双方合同”或者“三方合同”代建制试点中的“代建合同”模式分析[J].中国招标,2006(S1):45-46.