李功田

(山东省工会管理干部学院,山东济南 250100)

身份犯共同犯罪定罪与量刑问题研究＊

李功田

(山东省工会管理干部学院,山东济南 250100)

身份犯共同犯罪是刑法理论中共同犯罪论部分比较复杂的一个问题,有分别定罪说、统一定罪说和折衷说。这些学说各有一定的合理性,但也存在缺陷。我国刑法总则没有明确规定共同犯罪与身份的关系,只是在分则和有关司法解释中就个别身份犯共同犯罪的问题进行了规定,这给司法实践带来了诸多不便和困难。因此,在理论上加以厘清,在实践中完善我国的刑事立法,对身份犯共同犯罪的正确定罪和量刑具有重要意义。

身份犯;共同犯罪;定罪;量刑

身份犯作为一种犯罪类型,在我国刑法中,以单独犯罪为模式进行了规定,因此,单独犯状态的身份犯的定罪量刑依照我国刑法的规定即可。但当身份犯与共同犯罪问题联系起来,对于无身份者与有身份者该如何定罪量刑,就显得比较棘手。因为在单独身份犯罪的场合,由于身份犯所侵害的犯罪客体一般主体没有侵害的可能性,没有此种身份的人无法构成身份犯罪,而当无身份的人与有身份的人共同实施身份犯罪时,应该依据什么样的原则定罪量刑?有身份者之“身份”这一特定要素对共同犯罪究竟会发生怎样的作用?本文拟就此作一探讨。

一、身份犯共同犯罪的现有理论及其缺陷

在我国刑法理论上,关于身份犯的共同犯罪,主要存在以下几种学说:

(一)分别定罪说

该说认为,身份对身份犯罪的成立具有决定性意义。因为身份意味着主体负有专门的身份义务,身份犯罪是基于身份义务而设立的,没有身份者就没有身份义务,因而不可能构成身份犯罪。①杨兴培、何萍:《非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯》,《法学》2001年第12期。因此,对无身份者与有身份者共同犯罪,应当分别定罪,有身份者按照身份犯定罪,无身份者按普通犯定罪。其依据是罪责自负、罪刑相适应原则。该学说虽然看到了共同犯罪中身份对犯罪的作用以及个行为人在共同犯罪中的独立性,但忽视了共同犯罪的整体性、系统性以及各共同犯罪人之间的联系,我们将共同犯罪看作一个整体,在这个整体中,正是由于各共同犯罪人之间的共同故意、共同的行为,造成了共同的结果。缺少某一人的行为,侵害结果便不可能发生。在整个犯罪链条中,每一个共犯的行为和所发生的犯罪结果之间都具有因果关系。正是基于共同犯罪形式上与行为人之间的联系性特征,共同犯罪应当统一定性。分别定罪说背离了共同犯罪基本原理。

(二)统一定罪说

该说认为,无身份者与有身份者或者不同身份者之间共同犯罪,应当定统一的罪名。

1.主犯决定说。该说认为,无身份者与有身份者共同犯罪,共同犯罪的性质应根据主犯犯罪的基本特征来确定。该学说的缺陷在于:首先,该说混淆了定罪与量刑的关系,使定罪与量刑发生倒置。因为在共同犯罪中划分主犯与从犯,主要是解决共同犯罪人的量刑问题,但只有在解决了犯罪的性质后才能量刑。因此,共同犯罪基本性质的确定不能依据主犯的性质,定罪的根据只能依据共同犯罪的犯罪构成,犯罪构成是确定某种行为构成何种犯罪的唯一依据。其次,以主犯的犯罪性质决定共同犯罪的性质,在一个共同犯罪中如果主犯是一个则是有可能的,但当两个以上的人为主犯时,如果既有有身份者又有无身份者或者两个不同身份者都是主犯,则应以哪个主犯的犯罪性质定罪则成为问题。

2.实行犯决定说。该学说认为,对有身份者与无身份者的共同犯罪应以实行犯的行为认定整个共同犯罪的性质。“无身份者教唆、帮助有身份者实施或与之共同实施真正身份犯时,应以有身份者的实行犯的实行行为来定罪,即以有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪,即使无身份者为主犯,也不影响上述定罪的原则。”①马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社 2001年版,第584页。该学说强调了实行犯在共同犯罪这一整体中的地位与作用,其行为的性质决定着整个共同犯罪行为的性质,具有较大的合理性。但当有身份者与无身份者同为实行犯或存在几个实行犯时,整个共同犯罪行为应如何定性又成了难题。

3.特殊身份说。该说认为,对无身份者与有身份者共同犯罪时,应该以纯正身份犯之罪对各个共同犯罪人进行处罚。有学者认为,有特定身份者与无特定身份者共同犯罪,其犯罪性质认定最根本、最关键的依据就在于有特定身份,是否利用了身份或职务的便利实施了犯罪。如果没有利用特定身份或职务的便利进行犯罪,就不能认定构成要件具有特殊身份才能成立之罪的共同犯罪。如果在犯罪过程中,有特定身份者利用其身份和职务上的便利实施了犯罪,就使无身份者的犯罪性质发生了质的变化,整个案件就应当依照有身份者的犯罪性质定罪。特殊身份说注重了有身份者在共同犯罪中身份的作用,并且以无身份者是否利用有身份者的身份或职务便利为标准进行定罪,具有一定的合理性。但仍然存在缺陷:首先,在身份犯共同犯罪中,如果无身份者并没有利用有身份者的身份,按照此说处理就会遇到困难。其次,如果两种不同的特殊身份共同犯某罪,应当按照哪个特殊身份定罪?我们应该如何判断何为更特殊的身份?

(三)折衷说

此说根据无身份者是否利用职务便利,提出不同情形不同对待。若有身份者与无身份者同为实行犯,由于身份犯的实行行为只能由身份犯实行,所以有身份者构成身份犯,无身份者构成普通犯罪;若无身份者教唆、帮助身份者犯罪,则以身份犯罪论。该学说的不足之处在于,对共同犯罪的人分别定罪,是否有利于定罪的统一,是否符合共同犯罪的基本原理,尚有待论证。同时,和区别定罪说一样,对无身份者与有身份者共同受贿犯罪的案件,会造成对无身份者无法定罪的困难。

以上三种学说都存在缺陷,原因在于学者们在研究身份犯共同犯罪时没有就如何确定身份犯共同犯罪的定罪标准达成共识。我们认为,身份犯共同犯罪的犯罪构成是定罪量刑的唯一标准,而国内很少有人论述身份犯共同犯罪的犯罪构成问题,在论述这一问题时,只是看到了身份的特殊作用,并没有将身份犯共同犯罪放到共同犯罪中去认识,没有在共同犯罪这一系统中去研究各共同犯罪人之间的密不可分的关系,造成了单纯以某个行为人定性不能准确反映整体上身份犯共同犯罪的性质的后果。因此,必须将这一问题回归到共同犯罪基本理论中,运用身份犯共同犯罪的基本理论,充分认识在共同犯罪中正犯 (实行犯)的核心作用,在共同犯罪本质问题上,坚持部分犯罪共同说,在共犯从属性问题上,坚持共犯从属性、教唆犯一定情形下的独立性的立场,以身份犯共同犯罪的犯罪构成为基础,将身份犯共同犯罪的犯罪构成作为定罪依据。因为共同犯罪是两个以上的行为人基于共同故意实施的共同犯罪行为,但这并不意味着两人的主观故意内容和行为内容就完全相同。不同犯罪之间存在交叉重叠的部分,各行为人仅就重合部分具有共同故意与共同行为,应当认定为共同犯罪。在具体定罪时,坚持特殊身份说为主、职务利用说为补充的原则。这是考虑到对身份客体的保护,只有无身份者利用有身份者身份共同实施犯罪或教唆帮助有身份者实施犯罪的情况下,身份客体才有被共同侵害的可能性,整个犯罪的性质才发生了变化,有身份的人与无身份的人的犯罪行为构成了不可分割的有机整体,因此,对存在无身份者参加的利用有身份者特殊身份的共同犯罪,坚持特殊身份说为主进行定罪。但对职务犯罪这类身份犯罪,如果无身份者利用了有身份者的职务便利,则定职务犯罪的共同犯罪,如果没有利用身份者的职务便利,,无身份的人构成普通犯罪,有身份的人法律若有特别规定,按照特别法优于普通法的原则定罪处罚,这正是身份在纯正身份犯共同犯罪中的连带作用。当然在坚持部分犯罪共同说的前提下,如果无身份者并未利用有身份者的职务便利,则会出现分别定罪的可能。对于在共同犯罪中出现两个罪名的认识,是否会违背共同犯罪的有关基本原则,有学者认为,成立共同犯罪必须以同一犯罪构成为前提。但是,这并不等于说在任何共同犯罪案件中,具有共同犯罪行为的共犯中在罪名上就完全一致。①于振华:《共犯与身份》,学林文化事业有限公司 2001年版,第79页。

二、身份犯共同犯罪的认定

(一)无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯罪的认定

在我国刑法中,在认定无身份者与有身份者共同犯罪时,应在部分犯罪共同说的基础上,坚持特殊身份说为主、职务利用说为补充的原则进行定罪处罚。当无身份者利用了有身份者的特殊身份或职务便利,应该以有身份者的实行行为的性质定罪。由于身份在纯正身份犯中的连带作用,使有身份者的身份被利用,无身份者具有了侵害身份客体的可能性。因此,整个共同犯罪在整体上是针对身份客体的犯罪,共同犯罪在整体上是一个密不可分的整体,应定统一的身份犯罪。而如果无身份者与有身份者共同实施某一犯罪行为,没有利用有身份者的特殊身份或职务便利,因犯罪之间构成要件不同,法律规定成立不同的犯罪。按照部分犯罪共同说,无身份者与有身份者在重合部分成立共同正犯,另外,有身份者又成立有身份之罪,按法条竞合处理,因此出现了分别定罪的情形。当无身份者因没有认识到有身份者的身份,故没有利用有身份者的身份,无身份者与有身份者构成普通犯罪的共同犯罪。有身份者单独成立身份犯罪。

(二)不同身份者共同实施纯正身份犯罪的认定

在我国刑法中,针对不同身份的人规定了若干相似身份的犯罪,②如 第109条的叛逃罪与第430条的军人叛逃罪;第271条的职务侵占罪与第382条的贪污罪;第272条的挪用资金罪与第384条的挪用公款罪;第163条的公司、企业人员受贿罪与第385条的受贿罪。这些类型的犯罪虽都是特殊主体的身份犯罪,但由于在特殊身份中还有更为不同的特殊身份 (比如军人相对于普通国家国家工作人员),由此造成了虽然犯罪的客观行为相同,但由于刑法对不同的特殊身份规定了不同的犯罪,因而对其确定不同的罪名。当然在单独犯的情况下按刑法规定即可,而当不同身份的人共同勾结实施这些犯罪时,则应区别不同情况,运用有关的罪数理论来解决。对于不同身份的人共同犯罪,如果仅仅利用了其中一人的特殊身份或职务之便,而另一方的身份或职务没有被利用,此时未被利用的一方的身份在共同犯罪的认定上被视为无身份的人,应按无身份的人与有身份的人共同犯罪来对待。③例 如公司、企业工作人员甲与国家工作人员乙共同收受贿赂,如果只利用了国家工作人员乙的职务便利,而公司、企业工作人员甲的职务并没有得到利用,此时从共同犯罪整体观念看,行为人甲被视为无身份的人,其定罪处罚要按照乙的行为性质来定罪。对于不同身份的人共同犯罪,既要利用自己特殊身份,又要利用对方的特殊身份,此时二人的身份在共同犯罪中被交叉利用,侵害了两种犯罪客体,行为人的一个行为触犯了两种罪名,应按照有关的罪数理论来解决。④例如,保险事故的鉴定人与投保人相互勾结,由鉴定人提供虚假的鉴定结论,由投保人进行理赔,骗取保险公司的财产,基于身份犯的有关犯罪理论,两人分别都构成中介组织人员提供虚假证明文件罪和保险诈骗罪,但就共同犯罪而言,由于保险事故的鉴定人与投保人都彼此利用了双方的身份关系,正是二人的有机结合促成了这一共同犯罪行为的发生,二人的行为方式不同,但是鉴定人的鉴定行为在这一共同犯罪中被看作是手段行为,而投保人进行虚假理赔的行为则被看作是目的行为,二者之间存在牵连关系,应按照牵连犯的定罪原则,“从一重罪处罚”,因此,二人都应认定为保险诈骗的共同犯罪,以保险诈骗罪定罪处罚。

(三)无身份者教唆、帮助有身份者实施纯正身份犯罪的认定

无身份者教唆、帮助有身份者实施纯正身份犯罪,基于共犯的从属性理论,教唆犯、帮助犯的犯罪性、可罚性从属于正犯 (实行犯)。因而,对这类犯罪的定性,仍然运用共同犯罪理论,坚持身份的连带作用,无身份者的犯罪性质从属于有身份者的实行行为的性质。

(四)有身份者教唆、帮助无身份者实施纯正身份犯罪的认定

有身份者教唆、帮助无身份者实施纯正身份的情形,在某些纯正身份犯共犯中是存在的,但并不是在任何纯正身份犯共同犯罪中都存在,关键是看纯正身份犯的实行行为本身的特征。纯正身份犯的实行行为本身的特征应看其本身是否具有可替代性与可转让性,有些实行行为如强奸罪中的性交行为是不具有可替代性的,不能由女性来完成,因此在强奸罪这一身份犯中是不存在男子教唆女子实施纯正身份犯的。同样,在亲手犯的情形下,由于犯罪主体与实行行为结合紧密,实行行为在此种犯罪类型中不可能假手他人,因而无身份者不能参与这种犯罪的实行行为,因此,在属于亲手犯的纯正身份犯中,不存在有身份者利用无身份者实施身份犯的可能性。

(五)不纯正身份犯共同犯罪的认定

1.无身份者教唆、帮助有身份者实施不纯正身份犯罪的认定

在我国刑法中,不纯正身份犯的身份不影响定罪只影响量刑。针对不纯正身份犯,无身份者可单独实施,有身份者也可单独实施,只不过有身份者的实施会影响到刑罚的轻重而并不影响行为之性质。因此,在无身份者教唆、帮助有身份者实施不纯正身份犯罪时,无身份者构成教唆犯、从犯,有身份者为实行犯。

2.有身份者教唆、帮助无身份者实施不纯正身份犯罪的认定

不纯正身份犯的身份只影响定罪不影响量刑,无身份者同样可以单独实施该种犯罪,如果有身份者教唆无身份者实施不纯正身份犯罪,只会影响到刑罚的加减,不会影响犯罪的性质。因此,对有身份者只能以无身份者所实行的犯罪的教唆犯、从犯论处。

三、身份犯共同犯罪的量刑

身份犯的身份不仅对共同犯罪的定罪具有重要意义,而且也影响着共同犯罪的量刑。身份犯共犯的量刑应坚持的基本原则是:在有身份者与无身份者共同犯罪时,对具有特殊身份的人的从重、从轻、减轻处罚的规定不及于无身份的人,而对无身份者则判处不同于有身份者的刑罚。

(一)纯正身份犯共同犯罪的量刑

在单独犯的情形下,纯正身份犯之身份不仅影响着定罪同时影响着量刑。无身份者与有身份者共同实施犯罪,在定罪时我们基于身份的连带作用,无身份者的定罪要受有身份者身份的影响。量刑的基本原则是二者应当共同定罪,然后分别科刑。

大陆法系国家针对在纯正身份犯的共同犯罪中,对无身份者应当如何量刑有不同的规定,但总体上有一个基本原则,即对有身份者与无身份者分别科刑,处以不同的刑罚。参照有关国家的立法,有学者认为:“不予明确规定的模式,缺乏立法的明确性;减轻处罚的模式,尽管道明了无身份者成立身份犯共犯时的处罚原则,但是当因正犯身份致使成立较轻犯罪时,对无身份者依然予以减轻处罚,就不尽合理;而有条件减轻处罚的模式,则有着较大的可取性,通常刑法视因身份而成立的身份犯为较重的犯罪,并且对之规定了较重的刑罚,从而对于成立身份犯的非身份者可以减轻处罚。但是,不排除特殊情况下刑法设置了罪行相对较轻的身份犯,此时对于成立身份犯的非身份者就不应再予以减轻处罚,因此在规定对成立身份犯的非身份者予以减轻处罚时,最好加上一定的条件限制:当因身份致成立较重的犯罪时。”①张小虎:《犯罪论的比较与建构》,北京大学出版社,2006年第1期第645页。这种观点值得重视,在对纯正身份犯共同犯罪进行量刑时,基于刑罚的个别化,可对无身份者有条件地予以减轻处罚。

(二)不纯正身份犯共同犯罪的量刑

在单独犯的情形下,不纯正身份犯之身份是指只影响刑罚的轻重而不影响定罪的身份。因此无身份者与有身份者都可单独实施不纯正身份犯,同样可共同实施,只不过影响着有身份者刑罚的轻重。在有身份者与无身份者共同实施不纯正身份犯的情况下,同样基于刑罚的个别化,对有身份者可以从重、从轻、减轻处罚,而对无身份者应当如何科刑?对此,大陆法系国家和地区的刑法中规定,对无身份者处以通常之刑。这一点在我国刑法中也有所体现,例如,我国刑法第243条规定了诬告陷害罪,其中第2款规定:“国家机关工作人员犯前款罪的,从重处罚。”如果是非国家机关工作人员与国家机关工作人员共同犯诬告陷害罪,对非国家机关工作人员处以通常之刑,而对国家机关工作人员则应依法予以从重处罚。又如,我国刑法第19条规定:“又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。”如果是又聋又哑的人或者盲人与正常的人共同犯罪的,对正常的人处以通常之刑,而对又聋又哑的人或者盲人则应依法予以从轻、减轻或者免除处罚。可见,对不纯正身份犯共同犯罪中的无身份者处以通常之刑,即因身份而影响刑罚轻重的各种情节,对无身份者并不产生影响,无身份者只处以通常的刑罚。这种处罚模式,体现的是在不纯正身份中,基于身份的不同在处罚上应当区别对待,分别科处刑罚。②刘岭岭:《共同实行犯中的身份问题》,《政法论丛》2008年第6期。

总之,身份犯共同犯罪问题是刑法理论中的一个复杂而重要的课题。在我国的刑法立法中,对共同犯罪与身份的问题在总则中并没有明确的规定,只是在刑法分则和有关司法解释中就个别身份犯共同犯罪的问题进行了规定,由此造成了理论上见仁见智以及司法实践中的千差万别。我们应当借鉴外国刑法中有关身份犯共同犯罪的立法例,进一步完善我国的刑事立法。

(责任编辑:周文升 wszhou66@126.com)

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1003—4145[2010]09—0142—04

2010-01-23

李功田,山东省工会管理干部学院副教授。