法律问题：法律方法运用的起点和范围

2010-04-11贾海龙

华南理工大学学报(社会科学版) 2010年5期

贾海龙

(广东地方法制研究中心华南理工大学法学院，广东广州 510006)

法律方法的目的是要回答法律问题，其内容是回答法律问题过程中运用到的各种具体依据以及这些依据的组织和使用方法。法律方法要回答什么法律问题(legal issue or question)？这本身似乎不是研究法律方法时要讨论的内容。然而，在法律实践中确定法律问题，是法律方法的开始。①在美国法学院的训练中，识别、提炼与限定出法律问题(legal issue or question)是法律方法(legal method)训练的重要内容。而且，对于法律问题有一个总体上的把握，有助于弄清楚法律方法的范围，明确法律方法就是围绕回答法律问题而展开。

一、案件结果

在审判活动中，法官要回答的终极问题(ultimate issue or question)是本案特定的事实将导致什么样的法律后果，也即审判结果是什么。[1]52要回答这个问题，一般是要在确定案件事实的基础上，找出适用的法律规则，然后将该法律规则适用于本案事实并得出结论。[2]398; [3]123-128;[4]39得出审判结果的这个过程一般被学者们人为的分解为三个步骤，分别是确定适用的法律规则、确定案件事实以及将确定的法律规则适用到案件事实中。[3]123-128;[1]60-74

在一些学者那里，这三个步骤与演绎法律方法的三段论是相对的。适用的法律规则被看作是大前提，案件事实被看作是小前提，而把法律规则适用到案件事实中则被看作是三段论的最后一步。[5]60; [6]39; [4]29所以，在高度抽象的层面，为得出案件最后结论而进行的法律方法活动被认为是演绎法律方法也就不奇怪了。本文也同意这个过程属于三段论法律方法，并因为其是回答审判中终极问题所进行的法律方法活动而将其称为终极三段论。

不过，本文认为把案件事实看作是小前提存在疑问。三段论演绎法律方法应该表示为：

大前提：如T，则R

小前提： S是(属于)T，

结论：如S，则R

把一个案件中应该适用的法律规则当作大前提，那么查清案件事实只是确定了S，而适用法律规则的过程主要是得出小前提(S是M)的过程，也即将案件事实涵摄到法律规则的构成要件中的过程。而在大前提正确给出的情况下，小前提的确定也就意味着结论(如S，则P)的自然得出，所以法律适用的关键不是三段论法律方法的第三步，而是第一步确定适用法律规则与第二步得出小前提的过程。[7]213-231

二、事实问题

虽然与三段论不能够一一对应，上述对于法律方法三个步骤的划分还是具有重要的价值，因为这三个步骤划分了在寻找案件结果过程中的三个子问题： 1，案件事实是什么？ 2，应该适用的法律规则是什么？3，如何将法律规则适用到当前的案件中？三个子问题之一是案件中的事实问题，要求回答发生了什么，本质上不同于法律问题，这在英美法中被普遍承认。[8]349单纯探讨发生了什么，无关于法律问题，也就与法律方法没有关系，这是事实问题与法律问题区别的一个重要意义。

事实问题与法律问题区分及其法律上的具体后果，普通法上在关于陪审团审判制度的著作以及判词本身中有着详尽讨论。在陪审团审判中，法官负责法律问题，确定适用的法律规则，陪审团负责事实问题，确定案件事实。对于法律规则的适用则被认为是混合了法律因素与事实因素的问题，一般由陪审团作出决定，但也可以由法官做出决定[注]Morris v. Pennsylvania R., 187 F. 2d 837 (2d Cir. 1951).。陪审团既负责案件事实的确定又负责法律规则适用的情况下所做出的判决被称为总判决(general verdict)[9]749-751; [10]261，如果陪审团的判决仅仅确定了案件事实，那么这种判决被称为特殊判决(special verdict)[9]751-754; [10]261。

虽然与法律问题进行区别，但是截然将二者对立起来是很困难的。即使不考虑法律适用这样的法律与事实混合性问题，仅仅在回答“发生了什么”这样的事实问题的过程中，也会涉及到法律问题的回答。最为明显的例子就是证据规则在回答事实问题过程中应用，使得事实问题的回答也要得到法律方法的帮助。从某种程度而言，证据规则对于事实问题与法律问题的混合还没有使二者达到密不可分的地步。而在另外一些情况下，由于对事实的描述使用了与法律规则中使用的概念，导致事实问题与法律问题混同而难以进行区别。[注]在Commonwealth v. Wright(137 Mass. 250)及Commonwealth v. Sullivan(146 Mass. 142; 15 N.E. 491)两个案例中，法官均要求陪审团裁定被告是否举行了洛托游戏(lottery，一种赌博游戏)，而法官本身负责确定适用法律规则以及最后的法律适用。陪审团在这两个案件中对于被告是否举行了洛托游戏的裁定均应属于对于事实问题的回答，而且均作出了肯定性的回答。两个案子的被告都就这个问题提出异议并提出上诉，认为这个问题是一个法律问题，不应该由陪审团来裁决。在讨论被告到底做了什么时， Commonwealth v. Wright一案的上诉法官说， “如果作为一个法律问题，我们不能说……(对于案件事实详细的描述)不是洛托游戏。”(137 Mass. 250, p1)这暗示陪审团认定被告举行了洛托游戏并不是在法律意义上认定了被告举行了洛托游戏。该法官接着说， “根据字典和历史来判断，在通常的意义上，洛托游戏这个词就是可以描述……(对于案件事实详细的描述)。”(137 Mass. 250, p2)这表明法官认为陪审团对于事实认定是正确的，所以法官进而裁定陪审团在原审法院指示下作出的裁定没有问题，从而驳回上诉。Commonwealth v. Sullivan案的上诉法官援引了Commonwealth v. Wright案，作出了同样的裁决。由于洛托游戏既被用来描述案件事实，又属于法律规则中使用的概念，对于被告是否举行洛托游戏这个事实的认定等于同时把案件事实又涵摄到法律规则的构成要件部分，等于在认定事实的同时进行了法律适用。这种情况的出现是被告提出对陪审团进行事实认定异议的原因，可以看出被告的异议在陪审团只能够对事实进行认定的前提下具有一定的道理。对于这两个上诉法院的裁决，有的学者就提出了疑问： “这个问题是因为是事实问题才被交给陪审团来回答，还是因为这个问题被交给陪审团来回答而成为事实问题？”

可以肯定，在解决事实问题的时候必然会遇到法律问题，而且有时候事实问题无法与法律问题进行区别，这时候法律方法的帮助必然被事实问题的解决所需要。不过，需要注意的是作为普通法发展最为重要途径的上诉法院的审判活动基本上并不处理案件的事实问题，而主要涉及法律问题，而且学者的研究除了一部分专门研究外，也不涉及事实问题，他们在使用事实的时候，前提已经是事实无争议了。所以法律方法的运用在很大程度上还是可以被认为局限在回答法律问题的过程中。

三、法律问题

上述三个子问题中的另外两个分别是适用法律的确定与法律适用。在一个案件中应该适用的法律规则是什么？毋庸置疑，这是一个法律问题。至于法律适用问题，虽然混合了事实问题与法律问题两种因素，但是法律适用的核心是“联系法律规则与案件事实”，不是确定案件事实，实际上这个过程理论上已经与追寻事实真相无关。[注]必须承认，事实上事实的确定往往是根据将要适用的法律规则来进行的，为了使得事实能够被涵摄到法律规则的构成要件中，确定事实时重点在于与法律规则的构成要件进行对应，而与法律规则构成要件无关的事实则被忽略。而现实中的案件事实十分复杂，被第一个法官忽略的事实往往被第二个法官认为是重要(material)事实，并因此而导致适用法律规则的变化。关于事实认定的不同导致在适用法律规则上意见不同并进而影响最后判决结果的情况在很多具有异议意见(dissenting opinion)的判例中可以得到充分体现，如见： Johnson v. Transportation Agency, 480 US 616 (1987).由于这种“联系”活动已经脱离了回答事实问题的范畴，所以如何进行这种联系本质上被认为是一种法律问题。

回答应该适用的法律规则是什么根本上是一个找法的问题，从适当的法律渊源中找出适当的法律规则。然而，对于一个现实案件中的复杂事实，可能需要从超过一个法律渊源中找出不同法律规则，并将其进行综合而获得适用于本案的具体规则。而且从法律渊源中找到的法律规则在很多情况下还不能立刻适用，[注]这些情况大致可以被划分为两类，第一类是法律规则高度抽象而需要具体化，以进一步给出执行规则(implementing rule)，第二类是法律规则包括了标准(standard)的判断，而标准的判断是较为主观的，需要为其提供判断的检验标准(test)。而要通过分析与细化才能够适用到具体的案件中。

而对法律适用问题的回答则是判断案件事实是否满足法律规则中构成要件的结果。这个判断的过程是将法律规则与案件事实联系起来的过程，在很多情况下，需要对法律规则进行解释[注]如美国法典第七章703节(《1964年民权法案》)(a)条规定了： “雇主的下述行为是非法的：因为个人的种族、肤色、宗教、性或者民族而不雇佣或者拒绝雇佣某个个人，或者解雇某个个人，或者因而在关于雇佣补偿、期限、条件或者权利方面歧视某个个人……”对于其中禁止的“性”歧视，如果适用于一个对于女性歧视的案例中，则基本没有争议，但是如果一个个人因为性取向而受到歧视，则这条规则能够适用，则需要对于“性”进行解释，以判断“性”是否单纯指性别，还是包括性取向。，使法律规则的中使用的概念与案件事实能够进行清晰的比较，以明确规范中的构成要件是否能够涵摄案件事实。

然而，容易造成迷惑的是，法律解释的结果往往等于确立了一个细化的法律规则。这样法律适用过程就与找法过程混同在一起的，单独的法律适用过程就不复存在了。这样的疑惑是有道理的，在很多情况下，法律规则的细化与法律解释的过程是难以区分的。而且，在普通法上，对于先例中法律解释的援引，往往是将其在一定程度上抽象化，这无疑等于将法律解释作为一般的法律规则进行了援引。

不过，虽然这两个过程在具体案件中很难区分，但是为了研究方便，还是可以进行人为的区分。在法律适用中进行的法律解释是针对本案的事实，如对美国法典第七章703节(《1964年民权法案》)(a)条规定“性”的解释针对于是否包括性取向，而不再探询“性”在其他情况下可能包括的其他含义。[注]然而，这个具体的法律解释被后继案件援引时，往往被一定程度的抽象，从而变成了一个一般性的法律规则。这进一步使得区别找法与法律适用更加困难。而在确定法律规则时，提出更为具体的执行规则(implementing rule)或者检验标准(test)时，这些执行规则与检验标准具有一般性，而不是针对本案事实。[注]在学理与实践中，有立法解释与司法解释的区别。但是在普通法主要国家美国和英国，不存在我们通常意义上所理解的立法解释，如果对原有的法律进行解释，其实上就是原有法律的修正法案，需要经过正常的立法程序才能够生效，和立法没有区别，其内容具有一般性。而普通法的司法解释也不同于中国的司法解释，只能适用于本案一样的事实，而不具有一般性。。

四、具体问题的确定

在案件审理中，纯粹的追寻发生了什么，并不被看作法律问题，所以法律方法仅仅在确定适用的法律规则以及将法律规则适用到案件事实中时起到应有的作用。然而，在具体解决这两个法律问题时，分析的力量并非全部分配在这两个问题上。有时候法官仅仅关心的是如何确定法律规则，而有时候仅仅关心如何将法律规则适用到本案的事实中。而且，这两个问题还可以细化为诸多的子问题与孙问题，再以美国法典第七章703节(《1964年民权法案》)(a)条规定为例，该条款是由若干要素(element)组成，但是在某些案件中，对于其他要素并没有疑问，而仅仅对于“性”的涵义存在争议，那么在案件中，法律问题就不再是法律规则是什么或者该规范应该如何适用，也不是对法律规则的所有要素进行细化或者解释，而仅仅是追寻“性”的涵义包涵了什么。所以，求得这两个问题的答案，常常并不需要对于所有的子问题与孙问题进行回答，而仅仅需要回答其中的一个或者数个。

可以看出，为了获得案件结果，常常问题焦点集中在两大法律问题的一个或者数个子问题或者孙问题上，这往往是法律方法着力的关键。一旦焦点子问题或者孙问题得到回答，自然就回答了两个法律问题，案件的结果也就唾手可得。从这个角度而言，推出案件结果的三段论其实并不是法律方法的关键，关键是在于回答焦点子问题或孙问题时运用的法律方法。

五、法律问题的转化

无论是两个法律问题，还是这两个法律问题的子问题或者孙问题，往往问的是“是什么(what)”以及“怎样(how)”。如“应该适用的法律规则是什么”，或者“怎样将法律规则适用到具体事实中”，或者“适用的结果是什么”。那么法律方法的过程就是从未知开始推导出问题的答案。

然而，事实上在遇到具体的法律问题的时候，上诉种类的问题并非是法律方法要回答的。需要寻找法律问题答案的人往往以法律为业，或者是获得以法律为业者的帮助，在这种情况下，对于问题的答案有着一定的预测能力，对于上诉种类的问题往往在头脑中已经有了(没有最后确定的)预测答案。

在诉讼中，由于当事人需要提出自己的主张，其中包括对于法律规则及其适用的意见，那么法官在回答法律问题时，依靠当事人的帮助，在法律方法之前对于法律问题的答案肯定已经有了假设。这种情况的出现和学术论文写作时有一个预先的命题是一样的。

在对法律问题的答案有预测或者假设的情况下，法律方法要做的事情就是证明这个预测或者假设的真假，或者是正当化法律方法者通过直觉和经验得出的答案。这样最后形成的法律问题一般不是在问“是什么”或者“怎样”，而是在问“是不是(whether)”。如“应该适用的法律规则应该是什么”变成了“应该适用的法律规则是否是……”，或者“如何将法律规则适用到事实中”则变为“是否应该这样适用”，或者“适用的结果是什么”变为“结果是否是……”。