张义华

(武汉大学法学院,湖北武汉 430072)

浮动抵押,又译为浮动担保,出现之初作为企业融资担保制度为英国判例法所创设。由于浮动抵押制度在融资担保制度中的重要作用,其不仅受到英美法系国家的青睐,并日益为大陆法系国家立法继受。我国《物权法》也借鉴了国外的浮动抵押制度,其第 181、189、196条分别就浮动抵押主体、抵押物的范围、登记部门、抵押权的设立和抵押财产的确定等问题做出规定,创立了动产浮动抵押制度。浮动抵押制度的发展有赖于其制度内置的当事人利益平衡机制,因此能否实现利益平衡决定一国浮动抵押制度的生长和发育。

一、利益平衡下的浮动抵押制度

(一)浮动抵押制度的界定。浮动抵押发源于英美法系判例法,法学思维方式特点决定了在英美法系迄今没有对浮动抵押概念式的界定,只存在以浮动抵押的特征为内容的描述性语言。其中最权威也是引用最多的当数 1903年英国上诉法院法官罗默在审理约克郡毛纺机协会 (Re Yo rkshireW oo lcom bersA ssociation L td.)一案时阐述的浮动抵押的三个特征,即:①它是以公司目前存在的或将来存在的某一类资产或全部资产为基础的担保;②在正常经营过程中,这些资产的形态会随着时间的变化而变化;③除非债券持有人提出利用担保资产偿债的请求,否则公司可以运用所担保的资产进行正常的经营活动[1]。大陆法系国家学者深受概念法学的影响,在演绎推理之下力求为浮动抵押设计一个精确的概念。例如,日本学者认为,浮动抵押是“为担保企业的债务而以该企业的总财产为客体而设立担保权”[2]。我国有学者受其影响认为:“浮动担保,又称为企业担保,指为担保企业的债务而以该企业的总财产为标的设定的担保权。”[3]也有学者认为:“浮动抵押指企业以其财产的一部或全部设定抵押,设押财产可自由流转经营,于特定情事发生后,设押财产结晶为固定抵押以偿还债权的抵押。”[4]本文赞同最后一种学者的观点,因为其很好地概括了浮动抵押的特征。从浮动抵押制度的历史发展来看,其特征表现为以下几个方面:

1.抵押人范围各国存在差异。在浮动抵押制度发源的英美法系国家,英国法上浮动抵押的抵押人仅限定于公司,而美国法上则是所有的民事主体都可在自己的财产上创设浮动抵押。在大陆法系国家,日本《企业担保法》把浮动抵押的适用范围仅仅限定于股份公司。

2.抵押财产范围比较广泛。无论是在英美法系还是在大陆法系可以设定浮动抵押的财产范围广泛,既包括动产、不动产,也包括财产权利。

3.抵押财产具有浮动性。浮动抵押的财产具有不特定性,既包括现在的财产也包括将来的财产;抵押财产不仅会随着抵押人的经营活动而增值或者贬值,而且其存在形式也可能不断发生变化。

4.抵押人不丧失对抵押财产的处分权。抵押人在自己财产上设立浮动抵押期间,只要是正常的生产经营活动,浮动抵押人可以自由处分抵押财产,而无需取得浮动抵押权人的同意。

5.浮动抵押得因特定情事转化为固定抵押。浮动抵押设定后,抵押财产的范围是浮动的、不确定的,直到法律规定或当事人约定的特定情事发生后,抵押财产才确定,浮动抵押转化为固定抵押。

(二)浮动抵押制度下的利益平衡。现代市场经济下,浮动抵押之所以受到英美和大陆两大法系的青睐,原因在于:在浮动抵押制度中,各方当事人的利益得到了较好的平衡,有利于经济的发展。

1.就抵押人而言,浮动抵押可充分满足其利益需要。其一,充分发挥抵押人财产的担保价值。当抵押人在生产经营过程中资金不足或因为扩大生产经营规模需要筹措大量资金时,抵押人在自己现在和将来的财产上设定浮动抵押,极大地扩展了抵押财产的范围,最大化地利用了自己现有和将来财产的担保价值。其二,充分发挥抵押人财产的使用价值。在浮动抵押“结晶”前,浮动抵押人可以在正常的生产经营范围内对抵押财产进行占有、使用、收益以及处分;可以用一切合法的营利手段在原有资产上实现财产增值。经营中转让出去的财产自动丧失抵押财产的身份,经营中取得的财产自动成为抵押财产。在抵押人享有充分的行为自由的同时,实现了抵押财产物尽其用。其三,设定浮动抵押的手续简便、高效。浮动抵押不必像财团抵押那样,在设立时须编制财产目录,在抵押财产变动时也无须修改财产目录及变更登记,浮动抵押“结晶”时的财产才成为真正的抵押财产。

2.浮动抵押又可充分保护抵押权人的利益。其一,因为浮动抵押财产范围广泛,不仅包括不动产、动产还包括财产权利;不仅包括现在的财产还包括将来的财产,所以,当债务人不履行债务时,避免出现固定抵押中债权人的担保利益过度仰赖于某单独抵押财产的不利情况,如果某固定的抵押财产灭失、毁损又无替代价值,债权人的担保利益就会受到损害。其二,为了保护债权人利益,允许浮动抵押限制性条款存在。浮动抵押限制性条款是在浮动抵押合同中设置的限制浮动抵押人任意处分抵押财产的条款,这些条款或是限制浮动抵押人在抵押财产上设立优先于该浮动抵押权得到清偿或与该浮动抵押权按比例同时得到清偿的固定担保,或是限制浮动抵押人未经债权人同意以其他方式处分抵押财产[5]。另外,承认浮动抵押制度的国家一般设立接管人制度。当浮动抵押权实现条件具备时,抵押权人可以派出接管人或向法院申请选任接管人接管浮动抵押人的营业或者其抵押财产,接管人可以根据最有利于抵押权人的方式来实现抵押权。

二、我国动产浮动抵押制度的虚置——以农业生产经营者融资为范围

(一)我国动产浮动抵押制度。为了拓宽我国中小企业的融资途径以及解决个体工商户以及农户融资难的问题,《物权法》借鉴了国外浮动抵押制度,创设了具有中国特色的动产浮动抵押制度。与国外浮动抵押制度相比较,我国动产浮动抵押制度具有以下特点。

1.浮动抵押财产仅限于现有或将有的一部分动产。根据《物权法》第 181条规定,我国浮动抵押财产仅包括抵押人现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品。这些抵押财产仅限于一部分动产,而不动产或权利被完全排除在外。

2.浮动抵押人范围特定。可以在其动产上设立浮动抵押的主体仅限于企业、个体工商户和农业生产经营者。因此,国家机关、事业单位、社会团体以及其他自然人都不能成为浮动抵押人。

3.浮动抵押自当事人签订的书面抵押合同生效时设立。浮动抵押需要当事人签订书面的抵押合同,抵押合同生效时,动产浮动抵押设立。浮动抵押设立后应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记;未经登记,不得对抗善意第三人。

4.浮动抵押人在正常的生产经营中可自由处分抵押财产。抵押权人不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

5.浮动抵押在法定情形出现时转化为固定抵押。根据《物权法》第 196条规定,抵押财产自下列情形之一发生时确定:(一)债务履行期限届满,债权未实现;(二)抵押人被宣告破产或者被撤销; (三)当事人约定的实现抵押权的情形;(四)严重影响债权实现的其他情形。

(二)动产浮动抵押制度对于扩大农业生产经营者融资途径的意义。根据我国《物权法》的规定,虽然动产浮动抵押可适用于企业、个体工商户及农业生产经营者,但它对于扩大农业生产经营者的融资渠道具有特别重要的意义。

1.农业生产经营者的界定。

我国《物权法》并没有明确界定何为农业生产经营者,但根据《物权法》的立法精神,农业生产经营者的外延应当包括以企业以外形式存在的土地承包经营权人以及农林牧渔服务业者。土地承包经营权人就是为了农业生产的目的承包农用地的人,具体而言,包括初始取得土地承包经营权的家庭承包经营权人、“四荒”承包经营权人以及通过流转取得土地承包经营权的人。除此之外,本文认为不享有土地承包经营权的农户也应当属于农业生产经营者,根据是我国《物权法》规定动产浮动抵押制度的目的之一就是要解决农户的融资难问题,也就是说为了发展农村经济,只要是农户,不管是已经在从事农业生产经营还是准备从事农业生产经营,只要遇到融资难的问题,都应当能成为动产浮动抵押人。比如家庭承包经营权者将自己的权利让与他人,丧失土地承包经营权,外出务工多年后返乡准备重新从事农业生产经营,但返乡创业需要资金,那么,就可以设定动产浮动抵押而实现融资。

有学者将《物权法》第 181条中的农业生产经营者等同于国务院《第二次全国农业普查方案》中界定的农业生产经营者。认为农村和城镇农业生产经营户、农业生产经营单位统称为农业生产经营者[6]。本文对此观点不能苟同。首先,根据《物权法》第 181条规定,动产浮动抵押的抵押人包括企业、个体工商户以及农业生产经营者,显然农业生产经营者是不包括以企业形式存在的经营者;而《第二次全国农业普查方案》中的农业生产经营者包括农业生产经营单位,农业生产经营单位既包括主营农业的各种企事业单位、农户合作经营单位,也包括工矿企业、机关、团体、学校等附属的农业生产经营单位。其次,按照这种观点,那些没有承包农用地而又准备投资进入农业生产经营的农户被排除在外,这部分农民生产发展、生活改善,依然存在融资难问题。

所以本文认为,农业生产经营者既包括正在从事农业生产的以非企业形式存在的土地承包经营权人、农林牧渔服务业者,也包括暂不享有土地承包经营权的农户。

2.农业生产经营者需要动产浮动抵押制度。

农村融资问题已经成为发展农村经济、增加农民收入的关键问题。农业生产经营者融资能力差,在经济生活中缺乏足够的资金来源,就不可能又好又快发展农村经济,这就从根本上阻碍了保持农民收入持续增长,以及缩小城乡收入差距目标的实现。农业生产经营者融资难的重要因素在于其财产中符合法律规定又值得金融机构青睐的担保财产的匮乏。按照我国现行物权法律规定,农业生产经营者可供融资担保的不动产或不动产权利几乎没有,土地承包经营权、宅基地使用权都不得抵押,只有“四荒”承包经营的承包方经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法抵押。2008年 1月 8日国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》中明确规定,农村住宅用地只能分配给本村村民,城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。所以金融机构等债权人一般不愿意接受借款人用农村房屋设定抵押。实践中,广大农业生产经营者尤其是农户只能利用现有的动产提供融资担保。我国现行法中的固定担保方式要求担保物必须是独立物、特定物,但当现有的单个动产价值较小而农业生产经营者又急需资金投入生产,就出现了农业生产经营者融资难的尴尬境地。

动产浮动抵押制度的出现,拓宽了农业生产经营者融资的渠道。农业生产经营者现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、农产品都可以一起作为担保财产,譬如农业生产经营者需要资金生产农产品,动产浮动抵押则允许农业生产经营者以将来的农产品和其他动产一起抵押。动产担保价值的增加也提高了农业生产经营者的担保信用,拥有资金的金融机构或其他人也愿意向农业生产经营者提供贷款。因此,动产浮动抵押制度使融资再也不会成为农业生产经营者发展生产的重大障碍。

(三)实践和理论上的尴尬——农业生产经营者融资中的动产浮动抵押制度的闲置。虽然农业生产经营者需要浮动抵押担保制度,但在实践中,动产浮动抵押制度在农业生产经营者融资中基本处于闲置状态。尽管法律赋予企业、个体工商户和农业生产经营者设立浮动抵押的资格,但在浮动抵押担保实践中,债权人有权选择设立浮动抵押的主体。现阶段金融机构基本都认为浮动抵押对于企业而言相对好操作,应先行选择企业。一般选取与银行合作良好、具备一定经济规模、商业信誉良好、营运业绩优良、资产负债比例合理的企业作为浮动抵押的贷款对象,如一些大型的农产品加工企业、农业小企业以及农产品收购企业等。对于个体工商户、农业生产经营者,甚至对个体企业、合伙企业、非公司企业,则认为暂时可不予纳入贷款对象[7]。

在理论中,也有不少学者甚至建议将农业生产经营者排除在浮动抵押人范围之外。有学者认为,由于对农业生产经营者等主体现在和将来的动产缺乏可行的监管制度,以及由于这些主体对外承担的是无限责任,其全部财产都为债权担保,没有设定浮动抵押为债权担保的必要,应该将浮动抵押设定人限定为公司法人[8]。还有学者认为,我国《物权法》把浮动抵押人的范围扩及至农业生产经营者既不切合实际又难以有效施行,对于农业生产经营者普通抵押已经能满足其经营需求,而无设立浮动抵押的必要[9]。

(四)农业生产经营者融资中动产浮动抵押制度尴尬处境的原因——利益失衡。一方面农业生产经营者融资需要动产浮动抵押制度,而另一方面拥有资金的人特别是广大金融机构却不得不选择回避。之所以出现这种尴尬的局面,原因在于农业生产经营者在适用动产浮动抵押制度融资时,出现了抵押人和抵押权人的利益失衡。动产浮动抵押制度虽然满足了扩大农业生产经营者融资渠道的需要,但债权人却因为风险太大而望而却步。债权人不接受动产浮动抵押融资的原因在于债权人的利益不能得到很好的保护。具体而言,其一,我国个人信用体系不健全。目前我国只在北京、上海等几个大城市搞建立个人征信体系(系统内用户数量不多)试点,国家和社会皆没有可以查询个人信用情况的机构。金融机构在向个人发放贷款时完全不了解其以前的个人信用情况,一旦个人信用差,即便其在自己的动产上设立了浮动抵押融资担保,也可能使金融机构陷入贷款无法回收的境地。因为抵押人在自己的动产上设立了动产浮动抵押后,按照《物权法》规定,抵押人在正常的经营活动中依然不丧失抵押财产的自由处分权,一旦有些农业生产经营者信用差或存在抵押欺诈,债权人的抵押担保利益就会难以实现。其二,农业生产经营者的经营受自然因素、市场行情影响较大。一旦遇上灾害性天气,可能造成农产品大幅度减产;即使农业生产获得丰收,如果市场行情不好,丰收的农产品不得不贱卖。这些因素都会影响农业生产经营者正常履行债务的能力,动产浮动抵押权也难以得到实现。其三,农业保险和农业风险补偿机制的缺位。农业是脆弱的产业,农业生产周期长、抵抗灾害的能力低,但一方面由于农业保险经营风险高、农民的支付能力有限,我国商业保险公司频频后撤,农村保险业务萎靡不振;另一方面我国目前政策性农业保险运作不力,以及由政府主导的农业巨灾风险补偿机制也没有建立。所以农业生产经营的风险最终可能完全由给农业生产提供资金帮助的金融机构或其他债权人承担。其四,抵押财产范围还有待扩大。《物权法》规定的浮动抵押财产范围仅包括抵押人现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品,而将农业生产经营者拥有的其他动产排除在外,限制了浮动抵押财产的担保价值。

三、我国动产浮动抵押利益平衡制度设计——以农业生产经营者融资中债权人保护为视角

浮动抵押扩大了农业生产经营者的融资渠道,对于促进农村经济发展以及解决“三农”问题均具有重大的意义;但同时又应注意对债权人利益的保护。本文认为,在我国浮动抵押制度设计上,只有实现浮动抵押人 (农业生产经营者)和浮动抵押权人(债权人)之间的利益平衡,才能充分发挥浮动抵押的制度价值。

(一)浮动抵押财产可以及于农业生产经营者拥有的一切动产。国外浮动抵押可以及于抵押人的一切财产,包括动产、不动产和权利,而我国《物权法》仅规定为生产设备、原材料、半成品及产品。本文认为,我国物权立法若完全移植国外的做法不符合我国的国情,因为农村土地属集体所有,农业生产经营者不可能用土地抵押,基于目前我国农村社会保障制度水平低下的现实,农村宅基地及农民的住房也不宜于抵押。所以,不动产不能用于设定浮动抵押权;但在动产范围的规定上又过窄,就农业生产经营者设定浮动抵押而言,应及于其现有和将有的一切动产,这样更利于提升其融资的能力。因为,农业生产经营者除现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品之外,还可能拥有其他动产,比如汽车、电动车、价值较大的家用电器、金属饰品以及藏品等,既然农机具、化肥、种子等都可以作为浮动抵押财产,其他动产作为抵押财产应该没有什么不妥。这样不仅增加了农业生产经营者可以用来设立浮动抵押的财产的担保价值,也有助于当农业生产经营者不履行债务时抵押权人的担保利益实现,因为不仅担保抵押权实现的财产范围扩大了,而且,浮动抵押人的生产设备、原材料、半成品、产品都可能因为正常生产经营活动被浮动抵押人处分,而其他跟浮动抵押人经营活动没有关系的动产则因为抵押人日常生活的使用需要浮动性要小一些,能更好地保护债权人的利益。

(二)当事人可在动产浮动抵押合同中设定限制抵押财产处分的条款。浮动抵押权人可以在动产浮动抵押合同中设定限制抵押人处分抵押财产的条款。在传统浮动抵押制度中,狭义的限制性条款主要指限制浮动抵押人在浮动抵押财产上设立威胁浮动抵押权实现的固定担保权。但本文认为,由于我国动产浮动抵押权设立后应当到抵押人住所地的工商行政管理机关登记,登记具有对抗善意第三人效力,而且我国动产浮动抵押制度规定在一般抵押权中,适用一般抵押权制度中规定的抵押权顺位规则,即同一抵押财产上存在若干个抵押权时,已经登记的抵押权优先于未登记的抵押权实现,都登记的抵押权,登记时间在先的抵押权优先实现。所以,传统浮动抵押制度中狭义的限制性条款在我国动产浮动抵押制度中没有适用的必要。但动产浮动抵押权人可以在抵押合同中与抵押人约定,设定限制抵押人在其购买的动产上设定所有权保留的条款,限制抵押人在动产浮动抵押设定后的非农业生产经营活动中处分浮动抵押财产条款等。当然,抵押权人如果希望该限制性条款产生对抗善意第三人的效力,应当将该限制性条款依法登记。

(三)建立和健全个人信用征信体系。信用征信是指,由专门的机构对他人的资信状况进行系统调查和评估的活动。建立完善的个人信用征信体系,最基本的要求应有科学合理的征信机构,我国目前主要有四类不同的征信机构,其服务范围各不相同。本文认为,在我国,征信机构最好由政府牵头,人民银行或者银监会负责,金融机构参与,公检法部门配合,共同建立全国范围内的个人征信体系。由各金融机构、法律部门提供个人借贷方面信用情况的资料,采用全国数据共享的集成数据库模式。全国信息共享的个人征信系统的建立和完善,个人将会更加注重、珍惜自己的信用情况,按照自己的实际能力向银行申请借款,借款人的情况对银行更加透明,这将大大减小银行的经营风险,提高有限的资金使用效率和质量[10]。如此一来,金融机构会选择那些个人信用好的农业生产经营者设立动产浮动抵押权,动产浮动抵押人如果滥用其“正常经营活动中的自由处分抵押物权”,一旦被法院确认其违反诚实信用原则损害抵押权人利益,不仅该处分行为无效,而且其行为会记录进个人征信系统,个人信用会受到严重影响。这就促使借款人量力而行、合理借款、及时还款,一旦出现还款不能,浮动抵押权人可适时实现抵押权,从而保护债权人的合法权益。

(四)健全农业保险和农业风险补偿机制。由于我国农民收入低和保险意识差,商业性农业保险

因为经营效益低而日益收缩其农业保险业务,因此设立专门政策性农业保险公司,政府支付一切经营管理费用,引导农业保险发展是比较切合我国实际的。另外,还可以探索由不同的部门和农户按一定的出资比例,建立农业巨灾补偿基金以及农业贷款风险基金。农业保险和农业风险补偿机制的健全,可以有效分散和转移金融机构的贷款风险,增强农业生产经营者从金融机构或其他非金融机构融资的能力。

[1]孙春华.论英国法上的浮动担保[A].沈四宝主编.国际商法论丛 (第 1卷)[C].北京:法律出版社,1999.429.

[2][日]三和博一,平井一雄.物权法要说[M].清林书院,1989.251.转引自陈华彬.物权法[M].北京:国家行政学院出版社,1998.648.

[3]梁慧星,陈华彬.物权法 [M].北京:法律出版社,2007.337-338.

[4]李正辉.论浮动抵押.民商法论丛第 14卷[C].北京:法律出版社,2000.690.

[5]徐冬根.浮动担保法律问题比较研究 [M].上海:上海交通大学出版社,2007.126.

[6]黄松有.《中华人民共和国物权法》条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2007.544-545.

[7]动产浮动抵押宜循序渐进,http://www.jrj. com,2007年 10月 18日,来源:金时网——金融时报 ;杜芳芳.试论动产浮动抵押对农发行信贷业务的影响及其风险控制,http://www.p fbbs. com,2007年 11月 12日,来源:政策金融网.

[8]李海鹰.论我国浮动抵押制度的实现和完善[J].华东理工大学学报,2008,(2);陈忠禹.动产浮动抵押制度实施中的问题与对策研究——简评《物权法》浮动抵押条款[J].兰州商学院学报,2008,(5).

[9]韩艳.我国动产浮动抵押制度之检讨与完善——评《物权法》第 181、189条[J].浙江工商大学学报,2008,(2).

[10]初顺起:我国个人征信系统建设探析.来源:http//www.shgzw.gov.cn,2010年 4月 11日.