档案法制建设——档案立法与政府信息公开衔接问题的热点探析<br/>

档案法制建设——档案立法与政府信息公开衔接问题的热点探析

2010-04-05潘玉民杨立人

档案与建设 2010年3期

□罗滦潘玉民杨立人

2007年国家档案局正式启动了《档案法》修改工作并多次召开《档案法》修改座谈会，其中档案立法与政府信息公开的衔接成为与会专家学者讨论的焦点，这也是当前亟待解决的热点问题。以《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）的相关条款及其立法精神为参照，我国档案立法体系的基本内容条款存在着“衔接断层”和“权利空档”①，突出表现为以下三个方面问题：一是部分条款设立与信息公开立法出现“断层”和“不衔接”，档案开放制度在设立原则、开放时间、开放适用范围上与政府信息公开精神不相协调；二是制度设计未充分考虑利用者的权利，出现“真空地带”，档案开放制度更多地从档案馆如何有效开展工作、加强档案管理而非从公民知情权保护、政务信息的有效开发利用角度进行内容设计；三是制度设计缺乏相应的监督条款和保障措施，影响制度执行力。因此档案立法衔接问题是当前档案工作的重中之重，它的解决与否将直接关系到档案法制建设进程。

1.现状分析

为了对当前档案立法与政府信息公开的现状有个清楚的认识，课题小组专门针对福建省档案馆政府信息查阅中心进行调研访谈，对于当前福建省档案馆政府信息公开现状，省馆信息处黄建峰处长给本课题小组提供了许多实践性的意见。他讲到当前福建省档案馆政府信息查阅中心按照“统一、分级、分专业”管理的原则，主要收集的是省直42家单位的政务文件。目前这部分政务文件有一万八千多份，其中纸质和电子各备一份，而且绝大多数是2003-2008年以来的所有过往文件的原件，主要涉及老百姓所关心的离退休人员待遇、职工医疗养老保险、民政优抚、复退军人安置、征地补偿、工资待遇、职称改革、房改、工商、税务、农村税费改革、筹资筹劳、减轻农民负担、农业产业化等民生档案。对《档案法》与《条例》的适用问题上，黄处长感慨颇深，他提到以往的现行文件中心在刚实施阶段就遭到一些学者的质疑，主要包括：第一，从提供现行文件服务的主体上看，有越权行政之嫌。按照目前“局馆合一”的模式，档案馆提供现行文件服务，就是档案局提供现行文件服务。根据“职权法定”的原则，行政机关的职权，在我国主要是指中央政府及其所属部门和地方各级政府的职权，必须由法律规定。但从《档案法》上看，档案局（馆）并没有提供现行文件服务的职能。第二，从接收现行文件进馆的时限上看，与现行有效的档案法规相抵触。无论从档案馆接收或是开放来看，档案馆一直都是以非现行文件即档案为核心的，因而局馆人员都有个疑问，以前我们都围绕着档案、档案法进行，现在搞现行文件利用，这件事情该怎么做？当然由于这部分现行文件数量不多，所以对于档案馆来说还是可以应付过来的。第三，从要求现行文件进馆的依据上看，存在无法律依据或依据失当等我们所困扰的问题。如何有效管理以及如何协调适用《档案法》、《条例》是摆在我们面前的难题。目前省馆采用两者并行的管理制度，也就是《条例》、《档案法》同时适用，对于两者共通之处采用吸收，相悖之处则搁置再议，对于这种管理模式只是权宜之计，我们迫切希望档案法的修改能有效解决这一难题。

2.国内外档案立法衔接比较

二战后，世界各国普遍重视和强调公民的参政权、知情权，不断推动政治民主化进程，在政府信息公开以及档案开放利用的法律规范层面上，历经曲折，逐步确立并完善相应的法律规定，为社会公众获取政府信息，实现信息价值提供了坚实的保障。通过立法实践得以确立的政府信息公开制度，保障了公民的知情权，实现了政治民主化。但在与档案开放利用的立法衔接上，各国情况不尽相同。主要表现在以下几个方面：

2.1从开放范围上看

我国《条例》公布以后，陆续发生了有关公民起诉政府机构信息公开不到位、无法满足用户利用需求的案件。在此类事件中，争论的焦点体现在所申请利用的信息是否处于法律规定的政府信息公开范围内。《条例》对于信息公开范围的规定采用了列举的方式，这样的方式显然不能包罗行政机关理应给予社会利用的政务信息范围，从而出现“真空地带”，导致很多政府机关以此漏洞为借口，拒绝提供相应的信息。而世界上其他多数国家均采用例外规定方式来限定信息公开范围。如美国《信息自由法》中就明确规定免于公开的九种例外信息范围，凡不属于此例外范围的都应公开②。

加拿大在有关政府信息公开范围限定的立法上，更加详细明确。《信息获取法》规定，将信息公开豁免条款分为强制性豁免和自由裁量豁免两类，同时配以可分割权及适用性规定，即并非所有在豁免范围内的信息都“打入冷宫”，也不是所有信息都适用于该豁免条款。在强制性豁免信息中，明确指出包括从外国政府、国际组织、地方政府及其分支机构秘密获得的信息，第三方的商业秘密，第三方向政府机构提供的含有特惠或机密情况的金融、商务与科技信息，其披露可能导致第三方的重大金融损失，或动摇第三方谈判地位、威胁第三方竞争优势的信息等四个方面的信息属于特殊种类信息，不予公开。而自由裁量豁免，则根据具体情况，酌情公布包括其披露可能妨碍政府事务处理的信息，其披露可能妨碍国际事务的处理，威胁本国及盟国的防务，影响预防、侦察和镇压敌对活动的信息等14类信息，最大限度保证民众的信息获取权得以实现。

相比之下，国外对信息公开内容的限制比国内的划分要细，同时具有更强的操作性，利于保障公民的知情权。我国应予以公开、提供利用的政府信息在《条例》中，采取列举法，并未十分详尽地明确限定，某些政府信息公开主体可能以此为借口，不及时公开信息。行政机关未尽主动公开信息义务，诸如“躲猫猫”、“俯卧撑”之类的奇闻异事屡见报端，必然引起公众不满。可见，在信息公开范围规范方面，我们仍需完善。同时，目前正在起草的《档案法修正案》中，对于有关政务公开信息范围也需做相应调整，包括对于政府机关、团体、企事业单位未开放档案的利用制订具体条款等，以适应当前新形势下的发展要求。

2.2从开放主体上看

政府机关扮演信息公开主角，档案馆则是政府信息公开查阅的一个平台。根据《条例》的规定，行政机关是政府信息公开的主体，机关档案所承载的就是政府信息。提供利用原生政府历史信息范畴的机关档案显然也遵守国家政府信息公开的法律规定③。因此，在不涉及国家机密、商业机密、个人隐私的基础上，机关档案都可以纳入政府信息公开范围。档案馆作为政府信息公开查阅场所，在开放政府信息上发挥着重要作用。据报载，在《条例》实施的第一天，福州市档案馆应一村民郑祖营要求查阅有关2004年至2005年期间政府关于土地征用的相关政策，通过与市政府信息中心取得联系、网络查询等，顺利找到2004年《福州市人民政府办公厅印发关于征用农村集体土地留用地使用管理的实施意见（试行）的通知》全文。目前国内多数档案馆将信息查阅场所与档案阅览室合为一体，单独立柜支架，摆放各类政府信息、红头文件。然而，随着社会民主化进程的大幅度推进，政府信息公开成为必然趋势，更大范围的利用群体需要配以合适的提供信息利用的场所，可以预见的是，未来档案馆中的政府信息查阅中心必然扩大。国外档案馆也在努力打造、完善馆内政府信息公开查阅场所。澳大利亚一些档案馆在扩建时，充分考虑国民的信息获取权利，将公众利用部设在市区，档案库房则迁往郊外，根据预约情况将档案送回市区。同时利用计算机远程网络服务，为利用者提供便利。英国的档案馆信息查阅中心则营造休闲氛围，浏览信息的同时，可以品尝咖啡，聆听音乐，年轻人可在馆内上网、购书④。可见，国内外档案馆作为政府信息开放检索利用平台、文化事业机构、信息查阅中心，发挥着举足轻重的作用。

2.3从开放期限上看

我国《档案法》第十九条规定：“国家档案馆保管的档案，一般应当自形成之日起满三十年向社会开放。”在瑞典、美国等国家，只有文件进入到档案馆，才能成为真正意义上的档案。而在我国，只要文件“归档”，便转化为档案。而一旦归档，便有了保管期限，利用成了难题。因而公众在瑞典、美国等国查询文件材料，实质上类似于我国档案利用者在利用机关档案。美国采用把政府信息与档案纳入同一部法律予以规范的立法模式，无论是文件还是档案的利用都受到《信息自由法》和《联邦文件管理法》的调整。按照美国法律的规定，文件形成30年后，对其保管价值进行评估，符合条件的转入档案馆。所以，文件进入档案馆的时间，基本上就是其被解密的期限。因此，如果某些政府信息形成之时就已公开，那么，转化为档案后也应该向公众开放。所以，凡是已经公开的政府信息，档案法律法规都应将其划分为对外开放范围，提供给社会利用。另外，在德国，大多数档案馆实行30年封闭期的制度，即文件从产生之日起满30年即可向公众开放。而《瑞典法令》则规定，公民有权利用政府文件，不受年代限制。加拿大根据1978年颁布的《加拿大内阁关于开放公共文件的指示》，移交到国家档案馆的已满30年无特殊限制的任何公共文件，都可以向公众开放。

2.4从开放权限及救济方式上看

《档案法》第22条规定我国档案开放的权限分为两种：属于国家所有的档案由国家授权的档案馆或者有权机关公布；集体所有的和个人所有的档案由档案所有者有权公布。美国在开放权限上富有本国的独创性，在多数情况下是由利用者而不是档案工作者来公布档案内容。无论是国家的还是州的、地方的政府机关和档案馆，都不对其保管的档案拥有版权，因而也不能限制任何一个利用者出版其档案或者将档案用于其它商业用途⑤。可见，档案的公布权直接关系到档案的对外开放利用。从美国的经验上看，为了促进政府信息公开，档案立法应确认各级国家档案馆是同级党政机关已公开规范性文件和相关政府出版物的集中查阅场所，本级党政机关公开发布规范性文件和出版书刊时，应当同时把已公开规范性文件和已出版的政府书刊报送同级国家档案馆⑥。同时，应确定由档案馆作为公布政府档案信息的法定机构。此外在法律层面上，国外对政务信息公开制度均配备以较为完善的救济机制。当档案机构及其工作人员未履行法定公开政务信息义务时，利用者有权申请权利救济。这种救济方式主要包括行政救济和司法救济两种形式。

2.5从服务对象上看

我国《条例》对于政务信息公开的服务对象规定公民、法人及其他组织都是本条例的服务对象，但并未对外国籍人、无国籍人加以规定。相比之下，德国《信息自由法》则规定了，该法保障的是任何人向联邦行政管理部门和机构获取信息的权利。这一规定对于德国公民和外国籍人同样适用，不受居住地的约束。澳大利亚档案法也同样规定了，档案一旦开发，任何人都可以公开利用，外国人持有效护照也可以利用。加拿大国家图书档案馆（以下简称LAC）可谓是读者的天下，其重视档案利用信息服务理念可见一斑，无论你是初次访问LAC的新利用者，还是经常光顾的老利用者，都只须登记注册有效期为一年的“利用卡”便可以享受到读者所需要的服务⑦。

3.国外立法启示

国外政务信息公开制度建立的核心思想是在充分保障人权的基础上，立足于公民权利的实现的立法理念，并通过具体的立法实践，顺应民主政治的发展趋势，打造一个透明的政务信息平台。政府信息公开从某种意义上讲，是作为行政管理的一大重要环节，是沟通管理者与被管理者的桥梁。孟德斯鸠曾说过：一切有权利的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。可见做到信息公开、执政透明、行政队伍廉洁的紧要性和艰难性。国外政府信息公开立法实践给我国以如下启示：

3.1从立法层级模式上看

国外立法大都经历从低层次到高层次，从地方到全国的转变。这种自下而上的的立法层级模式有它的益处，即可将政府信息公开的辐射面增广，微观方面的问题得以解决，同时借鉴地方规章制度，完善法律。如法国的档案法规定，入馆前在地方立法上允许自由查阅的文件进馆后继续无限制开放。而在我国，地方档案立法从属于国家档案立法，这种从属性是由现行的“一元多层次”的立法体制决定的。由于地区的差异性，各地在制定实施国家有关档案法律法规的立法过程中具有相对的独立性。所谓的相对独立性是指地方档案立法在不与上位法抵触的前提下，从本地的具体和实际出发，发挥积极性和创造性，凸显地方特色。因此，倘若我国能够借鉴外国地方特色立法对中央立法的借鉴意义，使地方立法成为国家档案立法改革与创新的先导，将有助于推进我国政府信息公开进程。

3.2从最高立法机关制定法律形式上看

我国的《条例》在法律效力级别上属于行政法规，而国外的政府信息公开制度大多是通过最高立法机构以法律方式来调整的，如英国《信息自由法》、日本的《信息公开法》等。我国《条例》的法律效力不够高，并且在救济和监督方面欠缺，不利于公民知情权的实现。从长远角度讲，可以在现有条例实践基础上，逐步升级为法律，使之成为《政府信息公开法》，这也是近年来学术界所一直呼吁的。

3.3从立法理念上看

国外政务信息公开制度建立的核心思想是在充分保障人权的基础上，立足于公民权利的实现，从保护公民知情权、政务透明化的角度出发，国家机关应当尽公开政务信息的义务。而在我国，现行档案法律法规对于公民知情权的保护缺乏强有力的保障举措。如《档案法》规定，国家及其档案行政管理机构、国家档案馆可以视具体情况，延长档案的保管期限。档案行政管理部门借机发挥，自由控制档案的解密操作，这在某种程度上，会极大损害公民的知情权。在当今时代，档案信息资源不应成为统治阶级独占工具，而应为人民所利用。立法机关可以借鉴国外对于信息公开的立法原则及实施措施，本着以人为本的立法理念，为公民知情权的实现提供最大限度的监管和保障。

3.4从监督和行政救济举措上看

国外政府信息公开立法实践中，非常重视利用者的申诉权利实现。对于未能做到信息公开的义务主体，利用者可以根据法律规定，对其提起诉讼。墨西哥甚至设立五人制独立审查委员会，专门受理民众申诉。我们可以借鉴包括行政复议制度在内的其他国家地区的立法经验，建立相应的救济体制。与此同时，政府机关及档案部门应当通过信访、媒体等方式，加大信息反馈力度，进行满意度跟踪调查，亦可广泛征求学者意见，对提供信息服务工作作出实效改进。同时可以建立整体信息服务链条，从输入——处理——输出——利用——回馈诸多环节着手，保障信息质量，使信息受众满意。

4.立法衔接方案的提出

4.1档案馆职权的拓展

职权法定是指中央政府及其所属部门和地方各级政府的职权，必须由法律规定。现行文件中心在刚实施阶段，一些学者根据“职权法定”的原则认为档案馆开展信息公开服务有越权行政之嫌，因为从《档案法》上看档案局（馆）并没有提供政务文件服务的职能。《条例》似乎解决了这一问题，其第16条规定：“政府应该在国家档案馆、公共图书馆同时设置政府信息查阅场所。”该条例赋予了档案馆提供政务文件的权能，但这却违反了法理学上上位法优于下位法的定律。《档案法》是由全国人大常务委员会制定，而《条例》是由国务院颁布的。以下位法的规定来规范上位法的法定内容，有违立法理念以及法的效力等级。所以，行之有效的方法就是赋予档案馆提供政务文件服务的权能，使档案馆的权能拓展，将机关档案室的档案列入公开的对象⑧，在不背离《档案法》的基础上对这一部分档案的公开做出应有的规范，这是对《档案法》关于机关档案利用规定的延伸、完善和补充，是机关档案室在新的历史环境下职能的拓展。

4.2档案法调整对象的扩大

档案法是调整国家机关、企事业单位、社会组织及公民在档案管理、保护、利用过程中所发生的社会关系的法律规范的总和。具体而言调整对象包括：过去和现在的国家机关、社会组织和个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的历史记录。档案法调整的是非现行的历史记录，对于是否该将现行政务文件纳入档案法的调整范围，可以借鉴图书馆学者王子舟教授的“知识受众本位观”。所谓“知识受众”，它是指一切通过知识媒介接受知识、获取知识的人。知识受众的合法权利，具体包括平等获取知识权、知识信息知情权、知识信息保障权等⑨。档案的利用者不正是利用档案载体接受知识、获取知识的知识受众么？所以，档案法的修改必须跳出传统档案管理的束缚，扩大档案法的调整范围。此外《条例》所调整的是行政机关在履行职责过程中制定或者获取的，以一定形式记录和保存的信息，它以公开为原则，以保密为例外，对档案法有借鉴意义。档案法的调整对象有必要进行相应扩大。

4.3开放期限的变更

档案开放绝不仅仅是档案业务问题，它关系到政府的“开明”程度，关系到国家的民主与法制进程，在政府信息公开的背景下，有必要对我国长期以来实行的30年档案开放期限重新进行反思⑩。1993年档案学家特鲁迪·H·皮特尔松女士在国际档案圆桌会上提出：“设计并保证扩大公民查阅文件与档案权利、争取缩短档案开放的法定期限是现代化档案立法中的一个必要的具有普遍性的问题。”档案开放规定中最先需要调整的就是开放时间的缩短和档次的细化。而解决时间设置的滞后必须首先确立“随时开放为原则，延时开放为例外”的宗旨。2007年国务院颁布的《条例》借鉴国外政务文件开放经验，重视保护公民对政府事务的知情权、监督权和参与权，规定除了“不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息”外，行政机关、法律法规授权管理公共事务组织和公共企事业单位在履行职责中形成的政府信息，应该在政府信息形成或变更之日起20个工作日内予以公开。我国《档案法》第19条虽然规定了科学、经济、技术、文化等档案的开放期限可以少于30年，但是这样的规定没有具体可操作性，主观随意性过大。为此，《档案法实施条例》做了相应的修改，其第20条第三项中规定经济、科学、技术、文化等档案，可以随时向社会开放。但开放的对象范围仍是不明确的。因此《档案法》修正案应取消对政府信息的机关档案开放期限限制，即时向社会开放。

4.4服务主体的多元化

《条例》第16条确定了国家档案馆、公共图书馆作为政府信息查阅场所的法定地位。从国际惯例来看，政府信息公开的服务主体是多元的，它主要包括专门设立的政府信息公开与发布机构、政府机关及其内部职能机构、公共档案馆、公共图书馆等，后两个机构在服务功能上各有千秋。图书馆作为政府信息的查阅场所之一，其优势在于图书馆是文化休闲的主要场所，具有全方位的自动化、数字化、网络化信息服务机制，信息服务职能健全，人流量较档案馆大，并且利用者在利用时不会有心理包袱（这里所说的心理包袱主要是指档案馆一直被视为是机密场所，档案局作为政府部门办公厅直属部门，政治气氛比较浓厚）。相比之下，档案馆优势主要体现在：第一，档案服务机构是立足于档案系统实际，充分利用档案资源，专门从事档案技术咨询服务的社会化服务机构⑪，档案馆的核心职能就是保存历史和社会记忆，提供档案信息利用服务；第二，已有现行文件中心基础，就是说档案馆比图书馆更早接触到政府信息，在政府信息查阅的工作经验上略胜一筹，并且相对于图书馆来说在投入上也会相对较少；第三，图书馆利用者主要以娱乐休闲为主，用档目的性不强，而到档案馆的利用者目的性则是很明确的。政府信息公开的服务主体多元化，并不否认档案馆在政务公开中的主体核心地位。要建立多元、核心、开放的政务信息服务体系，各服务主体之间必须通过对话、协调、互助等方式建立彼此之间的良好合作关系，最终达成公共利益⑫。

4.5隐私权保护及其利益平衡

我国档案法规定，准备开放或公布的档案如涉及隐私权问题应当征得所有权人的同意或提出限定性意见。建立的公共档案利用与公布的二元制度在一定程度上可以间接弥补隐私权保护规则缺失遗留下的法律空白。然而这样的隐私保护规则过于模糊且保护的途径是极为有限的。主要表现在：第一，公共档案公开制度仅限于禁止利用人首次公开，而不限制公共档案保存机构公开，而且对于公开后的再次公开、扩大公开也不禁止，这恰恰是可能构成隐私权侵犯的；第二，公共档案的利用与公布制度的区分，没有提供给当事人对所涉及的个人信息的积极控制权（获取权、更正权、知情权）；第三，对隐私权的法律限制和救济的缺失。《条例》体现了公共信息公开中应该保护隐私权的基本理念，其第14条第四款中明确规定了行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。然而由于《条例》以调整政府信息公开的范围、方式和程序以及监督和保障为对象，《条例》意义上的政府信息还并不是公共档案，《条例》所规范的只是行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。政府信息和政府档案之间存在法律上的重大区别，所以《条例》的颁布并不能填补《档案法》在公共档案利用中隐私权保护的空白问题，有必要在目前《档案法》修正案中，增加关于隐私权保护的条款⑬。隐私权的保护固然重要，但也间接阻碍信息自由流通、开放。长期以来，档案馆的个性化信息服务存在着隐私泄露和被侵犯的危险，用户在利用档案馆个性化信息服务时只能进行有限选择或产生心理排斥。用户的隐私权保护是在法律规定范围之内的隐私权保护，而不是一味的限制，这就存在档案隐私权立法限制的问题⑭。隐私权的保护存在以下几种另外：（1）合理利用，主要是指档案信息在不损害所有权人合法利益时的合理利用，最大限度的扩展档案信息资源的共享。（2）权利人同意，即权利人可以缩减或放弃自己的隐私利益范围，“同意”本质上是维护权利人人格完整的自我决定。（3）为当事人利益考虑的行为，如“文革”时遭遇迫害，通过公开档案，证明清白。（4）为社会公共利益考虑的行为，主要指防止、侦查或调查罪行，消除不合法或严重不当的行为或依公共职务、专业适合程度而强制公开涉及当事人个人隐私的公共信息情形。

档案立法与政府信息公开的衔接是当前亟待解决的焦点问题，它的解决将在一定程度上为档案事业的发展以及打造阳光政府，加强公众对政务的监督力度，营造新型的民生档案服务平台，切实保障公民、法人或者其他组织利用档案政府信息的权利，为档案立法体系的构建和完善起到重要作用。档案立法要顺应时代要求，以人为本，为档案事业的进步保驾护航，真正实现依法治档。

注释：

①李扬新:《政府信息公开立法启示下的档案开放制度设计》，《档案与建设》2007年第1期

②连志英：《政府信息公开中公民私权利的保护》，《档案学通讯》2009年第4期

③赵力华：《政府信息公开提速下的档案立法对策》，《档案学通讯》2009年第1期

④黄霄羽：《外国档案管理学》，中国人民大学出版社2008年5月版

⑤威廉.W.莫斯：《美国档案的开放与利用》，《中国档案》1995年第7期

⑥赵力华：《美国档案立法的启示》，《中国档案》2005年第11期

⑦罗滦：《浅谈档案信息服务系统——以加拿大国家图书档案馆为例》，《兰台世界》2009年第10期

⑧中国首届档案学博士论坛论文集：《一个值得关注的问题——论机关档案室扩大提供利用服务范围》，中国人民出版社2001年

⑨王子舟：《图书馆学基础教程》，武汉大学出版社，2003年版

⑩赵力华：《对我国三十年档案开放期限的反思》，《北京档案》2008年第9期

⑪张根凯：《档案服务机构的完善和发展》，《档案天地》2001年第2期