彭 湛，刘 铮

2009年5月7日晚8时许，谭卓在杭州市文二西路某小区门口步行过斑马线时，被一辆疾驰而过的红色三菱跑车撞出25米远5米多高，当场死亡。事后肇事者胡斌因涉嫌交通肇事罪而被杭州警方刑拘。根据受害方与肇事方双方代理律师提出的申请要求，公安交警部门依据相关法律法规规定，主持了该起交通事故的损害赔偿调解，双方于5月18日达成协议，由肇事方向受害方一次性赔偿人民币642 613元。除了公安交警部门主持达成的损害赔偿调解协议外，经双方家属及代理律师协商，肇事方母亲与受害方父母还达成了补充协议。考虑到该起交通事故给受害方父母的精神造成了特别重大的损害，肇事方自愿另行补偿给受害方父母今后的生活费人民币487 487元。胡斌后以交通肇事罪被判有期徒刑两年，缓刑两年。

该案引发了全社会的高度关注，对于胡斌应该定交通肇事罪还是以危险方法危害公共安全罪也在法学界形成泾渭分明两派观点。支持定交通肇事罪的理由在于犯罪人是前往事发地点看电影，不是意在飙车；对车祸的发生没有预见，也不希望车祸发生，主观上是疏忽大意的过失；客观上违反了交通管理法规，造成了一人死亡的危害结果，符合交通肇事罪的构成要件。支持定危险方法危害公共安全的学者则认为：在闹市区的繁华时段以高速驾驶，加上以前有出车祸的先例发生，应该推定主观上认识到了危害结果会发生但放任结果发生，是间接故意；客观上已经形成了针对不特定多数人生命安全的危险。法院最后还是以交通肇事罪定罪了，社会舆论一片哗然。

为什么越来越多的交通肇事案的处理难以平民意？为什么人们越来越觉得司法纵容犯罪的势头渐强，特别是遇到巨额赔款的时候？笔者认为是我国的交通肇事罪的设置存在问题，应该予以修改。此案中，要厘清到底是交通肇事罪还是以危险方法危害公共安全罪，就必须仔细将两者进行比较。笔者在下文中将详细比较两罪的区别与联系，以希找到改进交通肇事罪的路径。

一、交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪构成要件比较

（一）客体内涵的种属关系

交通肇事罪，是指违反交通管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为；以危险方法危害公共安全罪（刑法第114条、第115条第1款），是指故意以放火、决水、爆炸、投毒以外的并与之相当的危险方法，足以危害公共安全的行为。前罪的客体形式上是交通运输管理法规，实质是交通运输法规所保护的公共交通秩序以及涉及的社会公共安全；后者侵犯的客体是社会公共安全，即不特定多数人的生命、健康或者大量公私财产的安全，这一客体的内容涵盖了交通肇事罪的客体内容，即社会公共安全包含了交通运输管理法规所保护的社会公共安全。

（二）客观方面的区别

交通肇事罪的客观方面表现为在交通运输活动中违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。由此可见，本罪的客观方面是由两个相互不可分割的因素组成的：1.必须有违反交通运输管理法规的行为在交通运输中实施了违反交通运输管理法规的行为，这是交通事故的原因，也是承担处罚的法律基础。所谓交通运输法规，是指保证交通运输正常进行和交通运输安全的规章制度，包括水上、海上、空中、公路、铁路等各个交通运输系统的安全规则、章程以及从事交通运输工作必须遵守的纪律、制度等。如《城市交通规则》、《机动车管理办法》、《中华人民共和国海上交通安全法》等。违反上述规则就可能造成重大交通事故。在实践中，违反交通运输管理法规行为主要表现为违反劳动纪律或操作规程，玩忽职守或擅离职守、违章指挥、违章作业，或者违章行驶等。例如，公路违章的有：无证驾驶、强行超车、超速行驶、酒后开车,等等。上述违章行为的种种表现形式，可以归纳为作为与不作为两种基本形式，不论哪种形式，只要是违章，就具备构成本罪的条件。2.必须发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的严重后果。这是构成交通肇事罪的必要条件之一。行为人虽然违反了交通运输管理法规，但未造成上述法定严重后果的，不构成本罪。

以危险方法危害公共安全罪在客观方面表现为以危险方法危害公共安全的行为。即放火、决水、爆炸、投毒或者与上述危险方法相当的危害公共安全的犯罪方法的行为。首先必须理解这里的危险方法包括两层含义，（1）是指放火、决水、爆炸、投毒危险方法；（2）其他危险方法应理解为与放火、决水、爆炸、投毒的危险性相当的、足以危害公共安全的方法，即这种危险方法一经实施就可能造成或造成不特定多数人的伤亡或重大公私财产的毁损。其次，以危险方法危害公共安全罪是危险犯，本罪成立的客观要件不要求一定有严重的危害结果的发生，只要行为构成了客观上的危险状态即可，至于结果发生与否只是作为量刑情节加以考虑。[1]

（三）主观方面的区别

交通肇事罪的主观方面学界一致规定为过失，这点没有争议。包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。这种过失是指行为人对自己的违章行为可能造成的严重后果的心理态度而言。行为人在违反规章制度上可能是明知故犯，如酒后驾车、强行超车、超速行驶等，但对自己的违章行为可能发生重大事故，造成严重后果，应当预见而因疏忽大意没有预见，或者虽已预见，但轻信能够避免，以致造成了严重后果。以危险方法危害公共安全罪主观方面则表现为故意，包括直接故意和间接故意。直接故意不必多说，间接故意往往和轻信能够避免的过失混淆，难以分清，就本案来说，针对肇事者胡某的主观方面，很难说到底是轻信能够避免的过失还是明知可能会发生危害结果却放任这种结果的发生的间接故意。放眼所有交通肇事案例，明知道自己醉酒后无法正常控制车辆，发生交通事故的可能性极大仍然驾车的，或明知此路段的限速标准仍超速行驶的，很难说行为人主观不存在故意的主观要素。这也是为何多起交通肇事案的处理引起公众不满的原因：行为人的主观恶性和危害结果与其受到的法律制裁不吻合。

二、交通肇事与以危险方法危害公共安全的内在逻辑联系

从构成要件的比较可以看出，交通肇事与以危险方法危害公共安全两罪的界线似乎非常分明：客观要件不同，主观要件也迥异，所以产生了量刑上差距较大的交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪两个罪名。然而实践中为什么常常有些案例介于两者之间，让司法人员或是法律学者都难以辨明到底是交通肇事还是以危险方法危害公共安全呢？笔者认为，关键在于两罪之间有着很紧密的逻辑联系，再加上我国对交通肇事罪的规定缺乏逻辑性，以危险方法危害公共安全罪又太过笼统，使得交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪在适用上相互纠结不清。

首先，交通肇事罪的客体包含于以危险方法危害公共安全罪的客体，即刑法保护的的法益是部分重叠的，后者涵盖了前者。我国的交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪同样规定在危害公共安全罪一章中，不同的是以危险方法危害公共安全罪规定在以危险方法危害公共安全的犯罪一节中，而交通肇事罪规定在造成重大责任事故危害公共安全的犯罪一节中，当然的，同样是危害公共安全的犯罪，两罪的设置保护的法益都是社会的公共安全，具体而言有什么差别的话，即交通肇事罪更局限在道路交通安全方面，有学者指出交通肇事罪的成立必须在道路交通管制区域内，[2]笔者认为不尽然，只要事故的发生与交通有直接关系即可，不是交通管理区域内仍然有可能发生重大的交通事故，驾驶人也可能违背基本的驾驶规则。可以认为，交通肇事罪实际是以危险方法危害公共安全罪的特殊化，是依照保护法益的范围大小从后者中分离出来的。

其次，交通肇事罪中的过失与以危险方法危害公共安全罪中的间接故意在实践认定中并无明显界线，甚至可以认为交通肇事中就是间接故意。学界一直将交通肇事罪的主观方面界定为过失，所以只有当发生了严重的危害结果时才构成交通肇事罪，没有危害结果的时候因其是过失犯故不构成犯罪。然而，此时认定的过失仅仅是对危害结果的过失，对于自己行为是否违反了交通运输管理法规，肇事者显然是故意的。有学者认为行为人即使可能有意识地违反交通运输管理法规，但也不成立刑法上的故意，在这种情况下，行为人往往是轻信能够避免结果发生，因而仍然是过失。[3]笔者认为肇事者对交通运输法规的有意识违反实际上已经构成了对危害结果发生的放任态度，由于各种违反交通法规的驾驶行为而发生的重大交通事故实在数不胜数，肇事者完全能够意识到这样的危害结果的发生，而且也没有充分的理由相信自己能够避免，不是轻信能够避免的过失，而是预见到不能完全避免而放任危害结果发生的侥幸心理，这样的主观心理状态不得不说是间接故意。故笔者认为交通肇事罪的主观要件不能是过失，而应该统一认定为故意，不是故意与过失的混合罪过，只可能是间接故意。

再次，在量刑上，以危险方法危害公共安全罪的量刑可以看作是与一般的交通肇事罪的对接，特殊的交通肇事情形与以危险方法危害公共安全罪的量刑幅度一致。根据刑法第133条的规定：“犯交通肇事罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。” 根据刑法第 114条与第115条的规定：“以危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑；犯本罪致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”可见，法律认为一般的交通肇事罪的社会危害性要低于一般的以危险方法危害公共安全罪，只有交通肇事再加上加重情节的时候，社会危害性才于以危险方法危害公共安全罪相当，似乎交通肇事罪的设置为了和以危险方法危害公共安全罪的设置对接上，以构成一个更完整的危害公共安全的犯罪体系。

三、交通肇事法律的修改建议

（一）一般的交通肇事罪应作为危害公共安全的特殊类型，单列为交通肇事罪

何所谓“犯交通肇事罪”，根据最高院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“……（一）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡三人以上，负事故同等责任的；（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的”构成本罪。可见，交通肇事罪的规定，依照原本的过失论设置的刑罚太过于轻缓。依飙车案中肇事者所为，死亡一人只能构成交通肇事罪的客观构成要件，最高刑只有三年有期徒刑；而如果认定其在闹市区飙车构成危害公共安全罪的话，起刑点就是十年。笔者认为在此种情形下，极容易导致法官刻意的往某一罪名上有所偏向，以达到内心期望给予的刑罚程度的目的，应该重新定位交通肇事罪的主观心理状态，将间接故意采纳为交通肇事罪的主观要件。且“无能力赔偿数额在三十万元以上的构成本罪”的规定让富人有了逃脱法律制裁的最佳借口，当肇事者能够赔付如此数额的损失时，肇事罪对危害结果的发生抱有的态度就更不会是“轻信能够避免的过失”了，而是即使发生了也能够用钱摆平的“放任故意”。[4]

相对于其它危害公共安全的过失犯罪而言，因交通肇事行为而引起的交通事故所造成的人员伤亡和财产损失是最大的。世界卫生组织在一份报告中表明：全球每年死于交通事故的人数约为120万人，平均每天要死亡3 242人，交通肇事显然已经成为公共安全最大的威胁。最高院在《解释》中规定的三种情形，对于交通肇事罪规定的入罪门槛是比较高的，然而重伤2人的情况难道就不是交通肇事了么？对“肇事”的理解是结果的发生与否还是结果的程度深浅呢？笔者认为在认定一般交通肇事罪的时候，应该将发生重伤一人以上的结果就纳入交通肇事罪的规范范围。

（二）交通肇事罪定为危害公共安全罪的情形，应增加几种

根据最高院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（三）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；（四）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；（五）严重超载驾驶的；（六）为逃避法律追究逃离事故现场的。”视为交通肇事罪的特别入罪情节。所谓特别不是用来界定危害结果的，因为此处对危害结果的要求显然低于一般的交通肇事罪；“特别”是指行为人的行为所表现出的人身危险性巨大，夹杂了行为的方式，行为时的主观态度，以积极行为表现出的潜在危险性。如“严重超载驾驶的”，行为人明知驾驶的车辆严重超载，也明知在这样状态下的车辆在转向或者变道的甚至稍微急速打方向盘的时候均容易发生倾覆，却仍然上路驾驶，这样的情节显然要比一般的如闯红灯，稍微超速等交通违法行为严重，行为人的主观恶性也更大。像原刑法的那样规定，同样的过失行为里面，这六种情况下所造成的危害结果可能还不如一般交通肇事事故严重，却获得了较低的入罪门槛，即较重的法定刑，难道是过失中区分了轻过失和重过失吗？

笔者认为，这六种情形下，行为人的人身危险性极大，只要一驾驶即形成了对道路安全的风险，若仅规定在出现了死伤结果时才认定其罪，必然会导致行为人的侥幸心理，事后并根据“轻信能够避免的过失”为自己辩护，应该将这六种特殊情形吸纳入以危险方法危害公共安全罪的调整范围之中，以危险犯论处，造成的危害结果作为加重处罚的量刑情节加以考虑。这是因为在这六种特别情形下，用危险状态的形成作为犯罪的既未遂标准有利于道路交通公共安全的保护，能更有效的约束驾驶员不为这几种严重的违法行为，扼杀其投机的侥幸心理；以危险方法危害公共安全的较重刑罚也与犯罪人的主观恶性相一直，符合主客观统一原则。

另外，与这六种特别情形并列的还应该增加两种情形：1.高速逆行的；2.在闹市区超速50％或者竞相飙车的。这两种情况的社会危害性直逼开车撞人的情形，只不过开车撞人是直接故意，而这两者是间接故意（笔者不同意这里是过失的说法）。两者面对的都是不特定人的生命健康安全，都已经构成了对其的严重威胁。有些专著里已经把高速逆行作为以危险方法危害公共安全罪的具体表现情形之一，[5]这次飙车案又让不少学者认为在闹市区飙车本身就是典型的以危险方法危害公共安全。以危险方法危害公共安全罪本来就比较笼统，实践中具体认定的情形都是随着社会的发展，新情况的发生而一条一条不断补充上去的，例如最初大家都认为只有私设电网，开车撞人等情形属于以危险方法危害公共安全，后来又加上了偷窃窨井盖，泄漏煤气等情形，再后来又加上了高速逆行的行为。可见，以危险方法危害公共安全罪的具体表现形式不是法定的，而是在实践中随着社会的发展会涌现出越来越多前所未闻的类型。在闹市区飙车在杭州，在全国很多经济发达城市，早就被市民恨之入骨，也使人们即使在正常的活动范围内也倍加小心甚至尽量避免外出，笔者认为是时候将其纳入到以危险方法危害公共安全罪的范围中了。

（三）对逃逸致人死亡的，分情况认定

六种特殊情况的最后一种“为逃避法律追究逃离事故现场的”可能导致被害人因得不到及时救助而死亡的后果，这一后果的产生直接来自于肇事者的逃逸行为，而逃逸行为又直接源自之前的肇事行为。笔者认为在此不应该把肇事者的行为分为肇事行为和逃逸行为两个部分来考虑，所以对有些学者所说的“肇事者对肇事行为持有的是过失心态，但是对逃逸致人死亡是故意心态”[6]的观点表示不认同。但是用过失心态来解释逃逸行为的性质显然也倍受诟病，要解决这个问题，还是应该将交通肇事罪的主观要件一开始就定位为间接故意，这样肇事行为和之后的逃逸行为便是基于同一的承继性的主观态度。

笔者认为交通肇事后因逃逸致人死亡有两种可能的情况：一种是行为人在交通肇事致被害人重伤的情况下，误以为被人已经死亡而逃逸，从而导致了被害人死亡结果的发生，这种情形属于过失。另一种是行为人明知交通肇事致被害人重伤，但对其死活放任不管甚至希望被害人死亡，从而导致了被害人死亡结果的出现。此时，行为人主观上的心理态度已经为间接故意或者直接故意。[7]

针对第一种情形，根据主客观相统一的原则，肇事者以为受害人已经死亡，为了逃避法律责任而逃离现场，这时他并没有预见到自己存在救助义务，也无从要求肇事者此时对一个“已经死亡”的受害者做出救助行为，据此，应该根据笔者的第二条修改建议处理：构成以危险方法危害公共安全罪。针对第二种情形，笔者认为可以直接认定为故意杀人罪。日本的刑法将交通肇事罪直接规定在伤害罪一章中，量刑的幅度和故意伤害基本上一致，[8]笔者的想法和日本的立法原意有一定相似之处。这两种不同情况下的定罪量刑方式导致的刑罚程度可能相差不远，而且都比较重，可能会引起广大驾车族的不满与过度担忧，但是这样能有效的遏制交通肇事事后逃逸行为，保证受害人在事故第一时间得到合理的救助，也是促使驾驶员谨慎驾驶，依法驾驶，遵守驾驶员道德准则的最后一道也许也是最坚实的防线。

[1] 高明暄, 马克昌, 陈光中.刑法罪名适用指南—危害公共安全罪[M].北京：中国人民公安大学出版社, 2007：11.

[2] 高秀东.交通肇事罪的认定与处理[M].北京：人民法院出版社, 2005：235.

[3] 张明楷.刑法学：第三版[M].北京：法律出版社, 2007：541.

[4] 张耕.刑事案例诉辩审评——交通肇事罪[M].北京：中国检察出版社, 2006：119.

[5] 左坚卫, 黄娜, 周加海.危害公共安全罪司法适用[M].北京：法律出版社, 2007：465.

[6] 魏克家, 欧阳涛.中华人民共和国刑法罪名适用指南[M].北京：中国人民公安大学出版社, 1998：62.

[7] 沈钊梁.交通肇事“因逃逸致人死亡”问题研究[J].法制与社会, 2009（1）：113-115.

[8] 大谷实.刑法讲义各论：新版第2版[M].北京：中国人民大学出版社, 2002：38.