李 静（新乡学院图书馆 河南 新乡 453003）

博客（Blog）是个人或组织将其思想和知识即时发布并按时间顺序排列，以便为广大的网络用户传递实时信息、提供知识交流环境的一种知识组织与管理的服务机制[1]。博客以其超文本链接、网络互动、动态更新等特点受到广泛欢迎并迅速普及。然而，人们在接受并逐渐掌握与运用这“第四种网络交流方式”的同时，也慢慢认识到其背后所蕴涵的巨大财富。利益之争随之而起，其中著作权保护成为最重要的法律问题之一。

1 博客发展与著作权冲突

1.1 博客的历史概述

1994年，贾斯丁·霍尔（Justin Hall）通过网络发布了“网上日记”，这被认为是博客的雏形[2]。1997年，Jorn Barger运行的“Robot Wisdom Weblog”第一次使用了“Weblog”这个词。1999年，Peter Merholz在其发布的一个帖子中把“Weblog”缩写成“Blog”，使这个词汇得以流行[3]。美国知名搜索引擎Tech-norati的CEO David Sifry在其“2006年4月博客状况”（State of the Blogosphere，April 2006）中称，世界上大约已有5 700万个博客，这个数量每隔230天就会翻一番[4]。2003年以来，美国博客的扩展速度是每6个月增加2倍，平均每天发布120万篇博客日志[4]。崔保国主编的《2006年：中国传媒产业发展报告》指出，2006年我国博客数量已经突破了6 000万个[4]。博客以其迷人的魅力吸引着人们的目光、挑拨着人们的激情，人们通过博客释放的智慧又反过来推动了博客的发展，促进了博客对社会生活的影响。

1.2 博客的著作权纠纷

博客火了，麻烦多了。2007年3月15日，新浪科技知名女博主秦涛向北京市海淀区人民法院提起诉讼，状告搜狐网未经许可擅自转载其博客文章，构成著作权侵犯，索赔10万元人民币。这件国内“博客第一著作权案”犹如平地惊雷，激起千层波浪，秦涛的行动引起各界巨大反响，也掀起了“博客们”的维权热潮。《光明日报》旗帜鲜明地提出“博客著作权应受法律保护”[5]。相反的观点则认为，传统著作权法的单向保护不适合博客的发展，只会束缚（博客）自己内容的传播[6]。从某种角度思考，该案件的结果并不重要，重要的是把这样一个亟待解决的问题摆在了世人面前。正如秦涛本人所说，打官司的目的不在于索赔，而在于唤起博客的维权意识，并使法律对博客的著作权保护有个明确的导向和依据[5]。

2 博客著作权问题分析

2.1 博客的著作权及其主体

博客是否享有著作权及其归属是利益纷争的核心所在[7]。博客是个性化思想的表达，不乏创造性，而且博客内容可以通过多种技术手段得到复制，因此按照著作权法原理，博客享有著作权无疑，即博客的原始著作权归属于博主。有学者指出，虽然博客的活动是借助互联网这样的载体来表达思想与情感，但是博主们根据自己的思考而进行的创作活动，与那些利用纸质载体、胶片载体等进行的创作活动在作者行为性质上并无任何差别。借助于互联网这一新载体所产生的博客作品，依然无法逾越法律的视野，博客作品作者的著作权依然会在著作权法所制定的规则之内受到法律的当然救济[8]。中国博客网在其著作权声明中认为，BSP（Blog Service Provider，博主服务托管商）与博主共同拥有博主原创作品的著作权；Donews在其网站著作权说明中指出，博主拥有其原创作品的著作权及使用权；MSNSpaces主张，博主在依法享有其作品著作权的同时，授予BSP使用、传播、改编、演绎博主作品等相关权利[7]。可见，BSP对博客著作权原始归属于博主的观点认同无疑[7]。现在的问题是，博主本身可能并没有认识到博客内容的商业价值，或者没有对博客网站所提供协议文本认真分析的习惯，或者不具有缔结契约的相关法律经验，在这种情况下，如果博主将其博客内容置于博客网站事先订立的格式条款之下，那么部分“霸王条款”就会剥夺博主的合法权益。另外，部分博客网站的注册条款将侵权的举证责任转移给博主，而博主不可能时刻浏览各个网站，及时发现非法转载、摘编问题，即使是发现之后由博主自己去取证、采取证据保全措施也往往在技术、法律资格等方面力不能及，这样就片面加重了博主的义务。

2.2 博客著作权权益之争的本质

起初，博客网站免费提供网络服务，而博主为网站免费提供博客文字，博客究竟属于谁，双方都不关心，也没有必要约定[9]。但是，由于广告商的加入，当“点击率”成为可以赚钱的筹码时，问题随之而来。当博客网站将博客内容稍加整理、汇编成书投入市场、大把赚钱时，当博客内容被随意下载传播时，当博客内容被改得面目全非时，博主的胸中就升腾起了无名之火。显然，其背后隐藏着的是商业利益之争，是谁能够从博客“蛋糕”中分得一杯羹，或者能分得几杯羹的问题。从博主角度来讲，有学者认为，衡量博客（Blogger）知识渊博的标准就是他们的奉献程度，只要是知道的，就奉献出来与大家分享，从不计较名利报酬也不以赚钱为目的。博主没有利润动机，只有奉献动机[2]。但是，当博主看到自己的劳动成果被别人用来攫取利润，而自己却一无所获，甚至自己是原始著作权人的地位都得不到肯定时，那么再以重义轻利来颂扬博主的精神就与现实不符了。所以，博主因为向博客网站提供了创作内容，应当分享由此创造的财富，而不能以其地位的弱势来否定其得到报酬的法定资格。当然，BSP基于为博客的储存、传播提供了技术与服务，支出了维持博客运行的成本，亦理应得到相应的经济激励。博客著作权纷争的本质是利益纠葛，解决问题的思路应是找到利益的平衡点，至于这个平衡点究竟是通过法律来确定，还是由博主与博客网站及其他相关权利主体协商更科学，都需要通过实践来验证。但是可以明确的是，传统的法律制度和传统的契约缔结方法都无法照搬来解决博客著作权问题，因为解决博客著作权问题需要的是在新技术背景下对传统法律理念的超越，并在充分利用新技术的前提下对法律制度的创新。

3 解决博客著作权问题的思索

3.1 利益平衡是解决博客著作权问题的基本原则

没有抽象的利益，也不存在抽象的利益平衡，只有具体的现实和实实在在的价值取向。选择永远植根于活生生的现实土壤，必须反映最现实的利益动机[10]。既然博客著作权问题的症结是利益失衡，因此解决问题要以建构利益平衡机制与和谐的利益关系为出发点。一方面，博主的利益不能被忽视，如果不能保护博主的权益，那么博客的发展就会失去许多动力。笔者认为“博客的动力是展示和分享，在广泛的分享中实现博客的价值最大化，而不是依赖于死板的保护措施而给予的法律救济”，以及“将传统著作权制度搬到博客世界，那将是一种灾难”[11]的观点都有失偏颇。当然，对于博客是否拥有著作权，可以从其类型去考察。新闻型博客通常不被认为符合著作权保护的条件（除非新闻作品）；记事型博客是否拥有著作权，主要是看对事件的选择和编排是否具有独创性；而专业型博客、知识型博客则往往是著作权保护的客体。另一方面，BSP的邻接权理应得到维护。如果否定网站的邻接权益，可能连网站本身的维持都成问题，更谈不上为博客服务了，也就无所谓博客了。

3.2 以立法创新解决博客带来的新的著作权问题

博客领域是否需要专门立法，不同学者的观点往往相左。有学者认为，需要制订专门的博客法[12]，而且指出传统著作权制度的单向保护不适合博客的发展，因为这会使博客奉行的分享、共济理念受到扼杀[6]。另有学者认为，博客的大部分行为本身就受到现有法律的约束，对既有法律的不遵守是博客权益冲突的主要原因。所以，了解现有法律是减少博客冲突的关键[5]。但是无论怎样，创新法律是客观需要的。其一，重构合理使用制度。现在的问题是，法律对合理使用的范围限制得较窄，而且适用的目的要求严格，这对以“思想共享”[13]为特征的博客的优势彰显不利。其二，正视默示授权的现实价值。有学者认为，在通常情况下，博客们在署名及非商业用途的前提下，并不反对个人或网站转载自己的作品。因此，对于一般的博客作品，可以考虑适用默示许可而对其加以非商业性使用[7]。反对者认为，根据我国《著作权法》之规定，权利限制仅限于“合理使用”与“法定许可”的特定情形，“默示许可”不在其中。如何解决现实需求与法律空白的矛盾，的确考验着立法者的智慧。现行法律框架内的做法应当是：除非博主声明本人作品可以任意转载，否则，应该视为没有授权任何人转载他的作品[6]。其三，法定许可范围的拓展。按照《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第6条的规定来合理使用博客内容的目的与方式非常有限，即使以《条例》第8条、第9条规定的法定许可使用博客也不得“直接或者间接获得经济利益”，其程序也非常复杂[14]。所以，有必要对扩大网络法定许可的范围问题进行研究，同时简化相关的操作规程。另一方面，绝大多数网站也有支付报酬的能力，并非不愿意向博主支付报酬。

3.3 博客网站要开展保护著作权自律性制度建设

从目前情况看，认真遵守著作权法的网络媒体只是少数，绝大多数网站正在从事“集体侵权”。平衡博客著作权利益关系很重要的方面是博客网站要提高尊重与保护著作权的自律性，倡导业内共同自律。其一，认真遵守著作权法律制度。“博客不是法律盲区”[15]，开博客的BSP必须遵守有关经营法规，在博客上发布的信息必须符合宪法规定和有关法律、法规的要求[16]。然而，现实中很少有BSP能认真遵守这些规则[17]。遵守法规应该从正确地理解、掌握法规做起。其二，建立博客著作权管理规范。比如，BSP链接其他网站，应以书面形式通知拟链接网站的所有者，说明链接目的与方式，请求对方同意。除非另有协议，必须直接链接到该网站的首页[18]；BSP在网站上要有明确的符合法律要求的著作权声明，将相关著作权事宜告知博主与其他类型用户；要建立风险评价机制，慎重选择可能引起纠纷的博客作品使用方式；尊重博主发布的著作权声明，转载、摘编博客作品应注明作者和信息来源；建立著作权责任追究制度等。其三，构筑行业性的博客公约。随着博客的普及和其对社会与经济影响力的逐步扩大，BSP的服务质量控制必将成为一个学术研究和实践活动的新热点，有必要对BSP的运营情况建立一套科学、完整、有操作性的评价体系，实现管理的科学化及规范化。由博客网发起的我国首个《博客公约》已经出台[5]，这对厘清博主与BSP的法律关系，推动和倡导行业自律有积极的意义。其四，承认博主的获酬权。博客的商业价值不容忽视，博主与BSP的权益争夺冲突将在很大程度上转变为通过“经济补偿”的路径来解决，这也是美国著名学者科斯提出的权利配置学说的核心，是目前解决博客著作权问题的比较理想的方法[8]。其五，用技术保护博客著作权。出于保护博客著作权和BSP自身的权益，BSP应采用技术措施开展数字著作权管理（Digital Right Management，简称DRM），以防止未经许可对博客作品修改、复制与传播的行为，并使计费、认证、收费、报账等环节变得精确与清晰。

3.4 博主应不断提高著作权自我保护意识

博客具有自由性、开放性等特征，对作品的发布不再有时空界限、商业利润和技术门槛，而且用户对博客内容的摘录、转述、超链接也突破了权限上的任何限制与层级关系[10]，这必然对著作权保护产生冲击。对此，博主对博客内容的后续使用情况应该有预见性，采取相关的自我保护措施。比如，发布著作权声明，如“严正声明：本人博客中的文字，除了特别标注的和标明出处的，其余全部都是本人的原创。未经本人许可，任何媒体和个人不得转载，违者责任自负。请各位尊重著作权，尊重博主的劳动成果。”[19]又比如，法律专家提醒网民：开博客之前，需要认真查看网站提供的服务协议，应挑选对保护博客自身权益有利的服务商[6]。在发生法律纠纷后，注意及时对相关网页页面进行公证以提存证据。在实践中，经过公正的网页页面是法院立案、法庭辩论、法官判决的重要依据[9]。约定被认为是博主自我保护著作权的最佳手段，这种约定不是基于对博客网站单方面拿出的“点击合同”的简单认可，而是博主在意思自治原则基础上对权利主张的真实表示。因为“点击合同”貌似平等，而实际上是把博主置于从属地位，否定了博主的谈判权及对契约的解释权，使博主只享有同意或者拒绝两种权利，在博主不具备法律意识和法律经验的情况下，就极容易落进博客网站为其设下的“陷阱”。

[1]杨 倩. Blog知识服务及其在图书馆中的应用[J]. 图书情报工作, 2006(11):49-52.

[2]涂颖哲, 钱国富. 博客(Blog)及其在图书馆中的应用[J]. 图书情报工作, 2004(11):53-56.

[4]崔保国. 2006年:中国传媒产业发展报告[M]. 北京:社会科学出版社, 2006.

[5]首例博客著作权纠纷案 博客著作权归属之争[EB/OL].[2009-11-18].http://news.xinhuanet.com/legal/2006-04/03/content_4378133.html.

[6]我的博客有著作权吗？[EB/OL].[2009-11-18].http://news.cctv.com/law/20060614/100844.shtml.

[7]刘志刚. 博客作品适用版权授权方式的可行性分析[J].知识产权,2006(4):42-46.

[8]费安玲. 现有法律管得好博客著作权[EB/OL].[2009-11-18].http://news.sina.com.cn/o/2006-04-19/08238734004s.shtml.

[9]写博客也要有法律意识[EB/OL].[2009-11-18].http://www.shlaw.com.cn/ReadNews.asp？NewsID=3152.

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[11]传统著作权制度显然不适合博客世界[EB/OL].[2009-11-28].http://tieba.baidu.com/f?kz=108389426.

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[15]秦 淮. 中国博客第一案[J].法治与社会, 2006(10):39-41.

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[19]仰天一声啸.网络时代我们如何维护自己的著作权[EB/OL].[2009-11-28].http://blog.reaclnovel.com/article/htm/tid993893.html.