孙文桢

(武汉工程大学法商学院，湖北 武汉 430205)

我国的《民法典》目前还没有制定出来，正处于民法法典化的过程之中。笔者拟在民法法典化这个大背景之下对社员权问题进行研究。在探讨股权、建筑物区分所有人对建筑物共有部分的权利、合作社社员的权利以及集体经济组织成员的权利时，我国学者都主张此等权利在性质上属于“社员权”。但是，对社员权的内涵、法律性质以及我国未来民法典中社员权法的内容，学界的探讨却不够深入，而对我国未来民法典中社员权法的结构，相关的探讨就更是缺乏。德国学者Habersack教授认为：“社员权也属一项值得作深入研究之问题。[1]”故此，笔者首先探讨社员权的起源，然后分析其内涵和法律性质，最后，在这些探讨分析的基础上，对我国未来民法典中社员权法的基本内容和结构进行研究。

1 社员权的起源

社员权乃西方舶来品，殆无争议，但社员权在西方起源于何时，则并非了然。社员权以社员的存在为前提，而社员与社团相伴为生，形影不离。所以，欲求证社员权的起源，必须考察社团的历史。大致而言，先有社团人格的独立以及社团人格与社员人格的分离，然后才可能产生社员自身拥有之独立权利——社员权。

作为人类社会生活的产物，社团产生于人类的村社时代[2]。古罗马共和国时期，“国家和地方政府具有独立人格，与其成员相分立，是为社团的起源”[3]。罗马法除规定享有人格的自然人可为权利主体外，“对团体也赋予法律上的人格，可以成为权利主体，这就是法人”[4]。根据现有资料可以断定，罗马法上的法人制度极其简陋，根本不可能与现代的法人制度同日而语，因而也就不可能出现社员权的规范。罗马法中法人规定的意义在于，这种初步发展的法人理论，“为团体人格在理论上的存在埋下了珍贵的火种”[5]。

在古罗马后西欧漫长的封建社会里，日耳曼法逐渐取得了主导地位。团体主义乃日耳曼法之最显著特点。团体主义精神渗透于日耳曼法各个制度，并存在于各个时期。根源于自身传统习惯，日耳曼民族的团体观念极其浓厚，其立法对团体赋予了独立人格。但是，这种赋予并未导致否认或者漠视团体成员之地位，更没有剥夺个体自身之人格。“个人在其作为个人的地位外，还各有作为其团体成员的地位。团体与团体成员并不对立，而是相互依存”[6]。

李宜琛先生在其所著《日耳曼法概说》一书中认为，“罗马法是个人的，而日耳曼法则是集团的。”根据李宜琛先生的看法，罗马法把法人拟制为个人，而其成员仍处于个人地位，相反地，日耳曼法则不但承认团体人格，而且也肯定“团体成员之地位”，赋予成员“团体中权义之资格”；“日耳曼法上并无所谓‘人’之抽象概念。凡国民之一员，皆具有取得国法上权义之资格。凡团体之构成员，也皆有取得其团体中权义之资格。且团体不惟为各个人之总合，且系独立享有人格之实在体，而非法律拟制之个人。其各个人于其个人地位而外，更各有团体成员之地位”[7]。

日耳曼法初步完成了团体人格的独立以及团体人格与成员人格的分离，此乃法制史上伟大的创举，对后世法律制度尤其是法人制度的影响极其深刻。因此，从历史渊源的角度观察，笔者认为社员权产生于日耳曼法，日耳曼法中团体成员所享有的权利即社员权的萌芽。

当然，社员权概念的发展以至于最终形成，社员权理论的丰富和完善，则是近现代的事情。1804年《法国民法典》制定之时，自由资本主义正处于上升阶段，个人主义思想极度盛行，因而该法典未对团体人格作任何规定。随着垄断资本主义阶段的到来，近代民法开始向现代民法转变，该转变导致了民法的社会化，从而“在民法中形成了与‘个人法’不同的‘团体法’”[8]。1897年的《德国民法典》首开该转变之先河，而明文规定了法人制度，并对法人成员的权利义务作出了明文规定。《德国民法典》的颁行，标志着社员权由日尔曼习惯法上的权利转变成为实定法上的权利，从而标志着社员权在法律意义上的正式诞生。

《德国民法典》对社员权的规定，为随后其他国家和地区的民法典所纷纷仿效，而在当代社会，各种民间社团大量涌现，有关社员权的法律条文也相应逐渐增多并且完善，例如公司法、合作社法等特别私法均对某类具体的社员权有着详细的规定。

2 社员权的内涵和法律性质

何谓社员权？已有的相关论述欠缺系统深入，或语焉不详，或蜻蜓点水。大致而言，学者的观点可归纳为两类：其一，“对社团权利说”；其二，“社员地位说”。按照“对社团权利说”，社员权就是指社员对社团的权利。史尚宽先生认为：“社员权者，社团法人之社员对法人所有之权利也”[9]。刘得宽先生认为：“社员权者，构成社团社员，基于社员资格，对社团所具有之一种概括性的权利”[10]。张俊浩教授认为：“社员权是团体成员依其在团体中的地位产生的对团体的权利”[11]。谢怀栻教授认为：“民法中的社团的成员(社员)基于其成员的地位与社团发生一定的法律关系,在这个关系中,社员对社团享有的各种权利的总体,称为社员权。[12]”按照“社员地位说”，社员权则指社员的地位。李宜琛先生认为.“所谓社员权者，与其谓为一种权利，无宁解为一种法律上之地位也”[13]。洪逊欣先生认为，社员权实乃一种社员地位，“社团法人之社员，对社团，固然有取得权利或负担义务之资格，但此种资格，与其谓为独立之权利，毋宁解为仅系社员之法律上地位而已”[14]。在这两类学说中，相对而言，持“社员地位说”的学者较少。

这两类观点均有某种程度上的合理性，如两类观点均看到了社员资格或地位对于社员权的基础作用，但各自的缺陷也相当明显。“对社团权利说”将社员权局限于社员和社团这两者之间的关系中，而忽视了社员依其社员地位而对其他社员的权利，如在有限责任公司中，股东在其他股东转让出资时在同等条件下享有的优先购买权就是一种社员权。“社员地位说”对社员在社团中的地位给予了非常的关注，颇为合理，因为把握住“社员地位”，就可以恰当地确定社员权的权利范围，从而防止对社员权范围的任意扩大或缩小。但是，“社员地位说”的缺陷在于，地位本身只是权利的基础，而绝非权利本身，这正如亲属权虽以亲属身份为基础，但亲属身份并不等同于亲属权。

基于以上分析，笔者认为：所谓社员权，系指社员基于其社员身份而对社团和其他社员所享有的权利。此处，“社员身份”和学者所谓的“社员资格”或者“社员地位”同义。此界定表明，社员权的相对人并不局限于社团，还包括其他社员。同时，社员权既然以社员身份的存在为前提，则社员权法就与亲属法一样同属于私法上的身份法。

社员权的法律性质因为比较激烈的争议仿佛成为了一座迷宫。社员权或被理解为单一权利，或被理解为人格权，或被理解为无形财产权等。笔者认为，社员权源于宪法上的结社权，属集合权利，并且既包括实体性权利，也包括程序性权利。

在社员权名义下，有着众多具体类型的社员权，如建筑物区分所有人对共有部分的社员权、集体经济组织成员的社员权、合作社成员的社员权、股份合作制企业成员的权利以及股权等，并且每一具体类型的社员权又可分为众多的子权利，例如股权，除了包括股息红利请求权之外，尚包括出席股东(大)会权、讨论权、表决权以及诉讼权等。正如王仁宏先生所言：“这些权利统称为社员权或股权，以表示社员或股东的地位”[15]。

社员权中的实体性权利如股息红利请求权常为论者所津津乐道，而其中的程序性权利则相对地遭到忽视。程序性社员权有社员大会的决议撤销诉权、决议无效诉权、董事会决议无效或撤销诉权等。程序性社员权既是社团实现自治的有效保障，也是实体性社员权行使和实现的有效保障，故应重视。

3 我国未来民法典中社员权法的立法构想

我国未来民法典有必要引入社员权这一概念，同时，引入社员权这一概念也有其合理性。

一方面，正如前文所述，社员权乃是指社员基于其社员身份而对社团和其他社员所享有的权利。在现有的民事权利种类中，并没有一种权利可以概括社员对于社团和其他社员的权利，因此很有必要在未来民法典中引入社员权这一概念。另一方面，引入这个概念不但可以使得社员对社团和其他社员的权利得到立法上的概括，而且对于完善现有民事权利的体系，促使其更加科学化，无疑也有着积极的意义，因为在现有的民事权利体系中，民事权利绝大多数都是个体对个体的权利，而个体对团体的权利则相对很少并且不成系统。

这里有必要讨论一个相关问题，那就是社员权法在未来民法典分则中的位置问题。笔者以未来民法典中有单独成编的社员权法为思维预设，在此前提下，认为民法典分则编应当依次为人格权法、物权法、知识产权法、债法、社员权法、亲属法和继承法。在这个结构中，社员权法位于债法之后和亲属法之前。之所以要做这样的安排，原因很多，但根本原因在于，在全部私社会关系当中，亲属关系只占有很小的比例，毕竟在现代社会，我们在更多的时候面对的私社会关系不是亲属关系，而是非亲属关系，所以笔者将社员权法安排在亲属法之前。同时，将社员权法安排在非亲属关系法中的最后，一方面是为了顺应先平等关系后不平等关系这种思维惯性，另一方面这种安排也使得社员权法和亲属法前后相连，从而部分地诠释了“身份法”这个概念[16]。

我国未来民法典中的社员权法可以考虑包括四部分，即社员权法通则、建筑物区分所有人的社员权、集体经济组织成员的社员权以及合作社成员的社员权。

“社员权法通则”部分应当对各类社员权的共性问题作出规定。鉴于社员权以社员身份为基础，而社员和社团密不可分，因此，社员权法通则部分首先应当对社团和社员这两个概念进行界定，然后在此基础上再规定社员权的定义、产生、内容、类型、效力以及社员权的消灭等。在这一部分当中，立法者应当从社员和社团两者之间关系的角度出发把握社员权，不但要考虑到社员的权利，而且还要考虑到社团的权力，力戒片面、走极端。

应当注意到，在我国历史上曾经有过漫漫几千年的封建制度。在这种封建制度下，个性受到了无情的压抑和摧残，因而传统上一贯缺乏社员权或者类似观念，也缺少社员权或类似观念生存的土壤。目前，随着社会民主化法治化程度的逐渐提高，国家公权力将会日益自觉地提高其法治化水平，依法行政。在此情形下，人民的私权就会愈来愈得到国家公权的保障，这是社会发展的一个必然趋势。与此必然趋势相适应的是，伴随着国家公权力日益走上法治化的轨道，作为弱势群体一方的个体社员的权利也逐渐地得到了法律的重视和保护，这一点我们也不应当忽视。

基于这种形势，笔者认为，规制社员和社团之间的关系时，应当着眼于社员的弱势地位，适当地对社员予以倾斜。矫枉必须过正，不过正不足以矫枉，唯其如此，方能臻于实质上的公平合理。

在社员权法通则之后，应当对建筑物区分所有人的社员权、集体经济组织成员的社员权以及合作社成员的社员权依次分别予以规定。这里需作三点说明。其一，为了使社员权法不因为条文过少从而影响整个民法典的篇章比例，需要将现行《物权法》第六章“业主的建筑物区分所有权”中的内容从物权法中剥离出来，而位移到社员权法的第二部分；其二，之所以不在社员权法中对股权作专门规定，原因就在于公司法对其已经有了规定，而股权与公司的联系又是那么紧密；其三，对集体经济组织成员的社员权作规定时，除了要从社员权的一般理论出发而考虑这种社员权的特性之外，还应当特别注意到，农村集体经济组织成员的社员权同时兼具生存权的特性，而生存权属于基本权利。所以，与其他类型的社员权不同的是，农村集体经济组织成员的社员权不可剥夺，不可限制，并应当始终贯彻社员权人人平等的原则。

参考文献：

[1] 王泽鉴.民法总则：增订版[M].北京:中国政法大学出版社,2001:188.

[2] 章光圆.论社员权的概念、性质与立法[J].宁德师专学报：哲学社会科学版,2005(4):72-74.

[3] 周枏.罗马法原论[M].北京:商务印书馆,1994:290.

[4] 由嵘，孙孝堃.外国法治史简编[M].北京:光明日报出版社,1987:55.

[5] 马俊驹.法人制度的基本理论和立法问题之探讨(上)[J].法学评论,2004(4):95-99.

[6] 李秀清.日尔曼法研究[M].北京:商务印书馆,2005:452.

[7] 李宜琛.日尔曼法概说[M].北京:中国政法大学出版社,2003:12.

[8] 谢怀栻.外国民商法精要[M].北京:法律出版社,2002:15-16.

[9] 史尚宽.民法总论[M].台北:台北正大印书馆,1980:19.

[10] 刘德宽.民法总则[M].台北:台北五南图书出版公司,1982:34.

[11] 张俊浩.民法学原理[M].北京:中国政法大学出版社,2000:69.

[12] 谢怀栻.论民事权利体系[J].法学研究,1996(2):67-76.

[13] 李宜琛.民法总则[M].北京:中国方正出版社,2004:110.

[14] 洪逊欣.中国民法总则[M].台北:台北三民书局，1989:54.

[15] 王仁宏.有价证券之基本理论[M].台北:台北三民书局,1988:23.

[16] 孙文桢.私法体系化研究[M].武汉:湖北人民出版社,2009:209.