盗窃承兑汇票卖给他人的定性分析

2010-02-17马永平

中国检察官 2010年1期

文◎马永平

盗窃承兑汇票卖给他人的定性分析

文◎马永平*

2008年6月3日，犯罪嫌疑人周某某开车与其公司老板祖某、业务员林某在江苏无锡办理完业务后，祖某受无锡某化工厂委托将三张银行承兑汇票捎给淄博某化工公司。在返回淄博的路途中，犯罪嫌疑人周某某趁祖某、林某下车，自己一人在车上的机会，顺手从祖某放在车上的装有承兑汇票的特快专递信封内抽出一张80000元中国光大银行承兑汇票（出票日为2008年3月5日，到期日为2008年9月5日），放入自己的裤子口袋里。回到淄博后，犯罪嫌疑人周某某立即从公司辞职，并通过在银行工作的朋友崔某帮忙联系，将该承兑汇票以77760元卖给刘某。2008年7月4日，祖某在发现承兑汇票丢失后，当即和淄博某化工公司负责人一起到当地法院申请公示催告，公示催告期满，该承兑汇票因无人申报权利而被法院宣告无效。2008年9月6日，刘某在办理业务时发现买到的承兑汇票已被宣告无效，遂要求犯罪嫌疑人周某某返还已支付的77760元，犯罪嫌疑人周某某因该款大部分被用于归还个人债务，只归还了刘某38960元。截至案发，剩余38800元一直未能归还。

有观点认为，《刑法》第270条规定的侵占罪的犯罪对象是“代为保管的他人财物”和“遗忘物、埋藏物”。“代为保管”是指受委托而占有，即基于委托关系对他人财物具有事实上或者法律上的支配力的状态。委托关系发生的原因多种多样，如租赁、担保、借用、委任、寄存等，委托关系不一定要有成文的合同，根据日常生活规则，事实上存在委托关系即可。代为保管关系的形成大部分是基于明示的委托，但也存在事实代为保管的情形。事实上的占有，只要行为人对财物具有事实上的支配即可，不要求事实上握有该财物。［1］

从本案周某某与祖某的身份看，二人是司机与老板的关系，在共同外出办理公司业务时，具有互相照顾对方、彼此看护对方财物的义务。即使祖某下车时未明确将承兑汇票交给周某某看管，作为祖某的司机，周某某对祖某放置在车上的物品仍具有事实上的代为保管关系。因此，周某某将涉案的承兑汇票非法占为己有、拒不退还的行为符合《刑法》第270条第1款的规定，构成侵占罪。

也有观点认为，用秘密窃取的方法将他人财物转移到自己控制之下，并销售给他人，从而达到了非法占有的目的，此类行为符合盗窃罪的主客观特征。此案之所以有分歧，是因为作为本案犯罪对象的承兑汇票是一种具有特殊性的财产凭证。

1998年3月17日起施行的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为高法关于盗窃罪的解释）将财产凭证分为两类：一是不记名、不挂失的财产凭证；二是记名、可挂失的财产凭证。刑法理论界的主流观点认为，盗窃记名财产凭证后去冒领、贴现、出卖的行为，犯罪人直接侵害财产关系的行为虽然是冒领、贴现和出卖，但从实质上分析，此类案件实际损失往往由失主承担，被骗单位不遭受任何经济损失，因此应以盗窃罪论处。［2］陈兴良教授也认为，此种情况中的后期行为虽然具有欺骗的性质，但并非独立的诈骗罪，而是为使盗窃的财产凭证转化为实际财物的行为，视为事后不可罚之行为较妥。［3］

“由于盗窃罪是状态犯，达到既遂之后，其违法状态也仍然在持续，因此，即便行为人使用、处分该目的物，只要该行为仍在按盗窃罪所能评价的范围之内，就不再构成别的犯罪。”［4］本案犯罪嫌疑人周某某盗窃承兑汇票事后出卖给他人，其出卖行为如同盗窃其它财物后的销赃行为一样，是一种事后不可罚的行为，没有单独评价的必要。

本文认为，承兑汇票属不能及时兑现的有价支付凭证，失主可以通过挂失等方式避免实际损失，故盗窃承兑汇票的行为不构成盗窃罪，而其后期冒用他人汇票的行为符合《刑法》第194条第1款票据诈骗罪的构成要件，应认定为票据诈骗罪。

本案犯罪嫌疑人周某某使用非法手段取得承兑汇票，在明知自己对该汇票没有支配权利的情况下，欺骗他人，将汇票出卖以获取非法利益。其以非法占有为目的，利用价值基础不真实之违法票据虚假给付，从而骗取他人数额巨大财物的行为构成票据诈骗罪。

一、侵占罪中的侵占行为以合法持有为前提

对于“合法持有”如何理解，存在两种不同观点：第一种观点认为，合法持有，是指行为人没有使用犯罪的方法将他人的财物转移到自己的控制之下；第二种观点认为，只要行为人不以自己的违法行为而对他人之物取得持有，便是侵占罪中的合法持有。［6］这两种观点虽表述上略有分歧，但其共同之处在于都将违法犯罪行为排除在侵占罪的成立前提之外。即使是对侵占罪作宽泛理解的大陆法系，虽不认为“合法持有”为侵占行为的前提，但也强调侵占行为人对财物的 “原已持有”，即侵占罪的特质是他人之物必须在侵占之前，业已在行为人的持有之中。［7］本案犯罪嫌疑人周某某采用盗窃手段将承兑汇票据为己有，其持有行为不具有合法性，而且也不符合“原已持有”的特征，因而其行为不具备成立侵占罪的前提。

二、行为能否被评价为罪，须符合罪刑法定原则的要求

我国刑法典对盗窃罪的立法采用的是数额与情节相结合的立法模式。数额既是盗窃罪的定罪标准，又是量刑时必须考虑的影响法定刑的重要因素，具有双重地位。在具体案件中，盗窃数额的确定和计算是直接关系到罪与非罪的一个重要问题。高法关于盗窃罪的解释确立了一个比较完整的计赃原则，即以被盗物的价格为基础、以当时当地的市场价格为依据、多次盗窃未处理累计数额的计赃原则。［8］按照该司法解释，盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证，按下列方法计算犯罪数额：①不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证，不论能否即时兑现，均按票面数额和案发时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算。股票按被盗当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算。②记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算；尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。

从涉案的银行承兑汇票的法律性质来看，银行承兑汇票是指由在承兑银行开立存款帐户的存款人出票，向开户银行申请并经银行审查同意承兑的，保证在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。它是以真实的商品交易为基础，将信贷资金投放、收回与真实的商品销售紧密、完美结合在一起，是支付工具、信用工具、结算工具、融资工具完美的结合体。银行签发了承兑汇票就意味着银行对购货企业承付货款提供了担保，一旦汇票到期购货方无力支付货款，银行必须无条件替企业垫付资金。

因此，从刑法学的角度看，银行承兑汇票如果成为了盗窃罪的犯罪对象，其在到期前后涉及的刑法认定是不同的。在到期前，它是一种不能即时兑现的记名有价支付凭证；在到期后，它因为银行对持票人的无条件支付义务而成为一种可以即时兑现的记名有价支付凭证。就本案而言，犯罪嫌疑人周某某在盗窃80000元的承兑汇票时，该承兑汇票尚未到期，失主可以通过挂失或通过如案中的公示催告等方式来避免实际损失。因此，该承兑汇票的票面数额不能作为定罪量刑的标准，只能作为定罪量刑的情节，而本案犯罪嫌疑人周某某又未盗窃其它数额较大财物，因此其盗窃80000元银行承兑汇票的行为不构成盗窃罪。

有的同志认为，在实际生活中，承兑汇票被大量地运用于交易中，可以自由流转，的确有等同于现金的趋势，而且，承兑汇票可以通过贴现兑换出现金。本案犯罪嫌疑人周某某完全可以不将承兑汇票卖给刘某，而直接从银行贴现出现金。因此，即使是不到期的银行承兑汇票，因为它有贴现的可能，也应认定为可以即时兑现的记名有价支付凭证。笔者认为，银行承兑汇票不规范交易的客观现实和未到期承兑汇票的刑法性质是两个方面的问题，前者是一个关系到规范票据业务、防范票据风险的问题，而后者直接与犯罪人的刑事责任相关联，前者不是考量后者的基础。根据票据法的相关规定，银行承兑汇票贴现是指银行承兑汇票的持票人在汇票到期日前，为取得资金，贴付一定利息将票据权利转让给银行的票据行为。申请票据贴现应具有以下三个条件：①企业法人或其它经济组织，依法从事经营活动；②与出票人或其前手之间有真实的商品交易；③申请贴现的银行承兑汇票无限制性条款。可以看出，在规范的票据操作业务中，未到期的承兑汇票在贴现时，必须要经过支付行的严格审查，并不具有支付行见票无条件即时贴现、即时支付的特征。因此，一般认为，盗窃承兑汇票贴现的行为不应定性为盗窃罪。［9］

三、将盗得的承兑汇票出卖的行为具有刑法单独评价的意义

犯罪嫌疑人周某某隐瞒承兑汇票系盗窃所得这一事实真相而将该汇票卖给刘某，采用的是虚构事实、隐瞒真相的手段，并使对方当事人刘某上当受骗，信以为真，“自愿”地交出财物。期间，失主通过在法院申请公示催告使该汇票失效，刘某所得的只是一张废票，客观上造成了77600元的经济损失。犯罪嫌疑人周某某的行为严重地侵犯了国家对金融票据的管理制度和公民的财产所有权。犯罪嫌疑人周某某主观上具有明知是他人真实有效的票据而冒用的故意，并具有非法占有的目的。

根据《刑法》第194条第1款的规定，冒用他人汇票、本票、支票，骗取财物的，是票据诈骗罪的客观表现形式之一。票据诈骗罪是指以非法占有为目的，利用金融票据进行诈骗活动，数额较大的行为。诈骗罪和票据诈骗罪两罪的本质区别在于行为人是否利用金融票据进行诈骗。［10］对于“冒用”他人票据的方式，有学者认为，可以分为两种基本类型：一种是非票据权利人采取欺骗手段使他人误信其为票据权利人；另一种是行为虽然不直接冒充票据权利人，但是却采用欺骗手段使他人误信其为票据权利人授权的代理人。［11］也有人认为，“冒用”表现为以下几种情况：一是指行为人以非法手段获取票据而使用，如以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据，或者明知是以上述手段取得的票据而使用；二是指没有经过合法持票人授权，或者虽然经过合法持票人授权，但是擅自超越授权范围，以合法持票人的名义支配、使用、转让合法持票人的汇票、本票、支票；三是指擅自使用他人委托其代为保管的票据或者捡拾他人遗失的票据。［12］

犯罪嫌疑人周某某将盗窃来的承兑汇票冒充为自己所有的汇票卖给他人，利用金融票据来骗取财物，这种行为是一种典型的冒用他人票据进行诈骗的行为，符合票据诈骗罪的主客观特征，构成票据诈骗罪。对于犯罪数额的认定，2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》要求，在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额，但应当将案发前已归还的数额扣除。

注释：

［1］参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年第3版，第742页。

［2］参见高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1998年版，第591页。

［3］参见陈兴良：《盗窃罪的认定与处罚》，载《刑事司法指南》2002年第3辑。

［4］〔日〕大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年第1版，第155页。

［5］参见范凯洲：《银行承兑汇票引发的挪用公款案》，载正义网法律博客 http://wxlaw.fyfz.cn/blog/ wxlaw/index.aspx?blogid=364878。

［6］参见张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2006年第1版，第308页。

［7］参见林山田：《刑法各罪论》（上册），台北市林山田发行，2005年9月修订五版，第419页。

［8］参见赵秉志：《刑法分则问题专论》，法律出版社2004年第1版，第360-361页。

［9］参见薛培、温华荣：《盗窃承兑汇票贴现该如何定性》，载中国票据网http://www.zgpj.net/News/28/ 20081124101945.htm。

［10］参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年第1版，第431页。

［11］参见赵秉志、许成磊：《金融诈骗罪司法认定中的若干重点疑难问题研讨》，载《刑事司法指南》2000年第4辑。