石胜尧

（南开大学法学院，天津 300071）

土地承包经营权的继承：流转的依据与对策

石胜尧

（南开大学法学院，天津 300071）

研究目的：探究将继承作为农村土地承包经营权法定流转的新形式，为完善土地承包经营权流转的立法提供新视角。研究方法：文献资料法和调查法。研究结果：农村土地使用权流转现状调查资料显示，64.4%的农户认为可以继承；68.7%的农户希望土地的使用权包括继承权；在涉及承包经营权流转的实际操作问题上，98%的农户采取“变账不变地”的方式解决。研究结论：继承作为农村土地承包经营权法定的流转方式具备法律上的可行性，应该重视和研究土地承包经营权继承制度的立法工作。

土地承包经营权；对策；调查研究；土地流转

1 土地承包经营权继承的流转方式根植于农村土地使用权流转的大环境

专门针对土地承包经营权进行调整的《中华人民共和国农村土地承包法》（2003年3月1日施行），只允许对其抵押、转包、出租、互换甚至转让、入股，不涉及继承这种权利移转方式。2007年10月1日开始实施的《物权法》中，对继承能否作为“转包、互换、转让以外”的流转方式也没有明确规定。但是，农村土地流转过程中却有大量承包经营权继承的现象。

1.1 从调查资料统计看农户对待承包经营权继承流转的态度

2008年11月，天津市津南区大湾村等农村土地使用权流转现状的调查资料显示，在1600户中，64.4%的农民认为可以继承，68.7%的农民希望土地的使用权包括继承权。本着稳定农村土地承包这一宗旨，各地丰富和拓展了农村土地承包经营权的内涵。对于农户在承包期内死亡的，大多允许土地使用权继承。这种不符合物权法定原则的要求，却是现实状况。

1.2 采用“变账不变地”做法解决土地承包经营权的继承问题

在农村，当“户”的总成员减少时，可以向集体交出部分土地，也可以继续承包，是否向集体交出土地的决定权在“户”；当“户”的成员有增有减但总数不变时，则维持土地现状不变。以上这两种解决承包权流转的方式是有法律依据的：1995年9月国务院《关于稳定和完善土地承包制的通知》中规定了“增人不增地，减人不减地，三十年不变的土地联产承包制”。被调查的1600户中有98%的农户在人口有变动时，只在会计帐簿上对人员变动作适当记载，没有承包经营权流转到其他户的情况；仅2%的农户（为五保户和全家迁往大城镇的农户）向集体退还了土地，并由集体统一转包到其他户。可见“变账不变地”是对土地承包经营权的份额权继承的变通做法。

1.3 两种承包方式的继承做法趋同

中国的土地承包经营制度，分为家庭承包与非家庭承包（按照2003年的《农村土地承包法》），家庭承包是指集体经济组织内部的以农户为单位的承包，非家庭承包既包括《农村土地承包法》第三章所规定的其他方式承包的情形，也包括家庭承包后承包经营权流转所产生的情形，集体组织之外的个人也可以承包，主要是针对“四荒”土地，以招标、拍卖、公开协商等方式设立的承包经营权。《继承法》第3条规定的遗产范围中没有规定承包经营权，只承认由承包经营权取得的收益可以继承。但是《农村土地承包法》不只是承认承包人应得的承包收益的继承，而且有限地认可土地承包经营权的继承：（1）以家庭承包方式取得的林地承包经营权，承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包；（2）以招标、拍卖、公开协商等方式设立的承包经营权，承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。由此可以看出，随着集体经济组织中“户”以外的个人成为土地承包经营权的主体，同时随着《物权法》对土地承包经营权性质认定为用益物权，意味着土地承包经营权本身就可以成为遗产，而不仅仅只有“承包收益”是继承的对象。

2 土地承包经营权继承流转的依据分析

2.1 《物权法》关于土地承包经营权的规定体现的法理依据

2007年通过的《物权法》，明确了土地承包经营权的物权法律地位以及土地承包经营权的一些具体问题。农村承包经营权是在国家或集体所有的土地上设定的物权，是他物权，并且是以对承包地的管理、占有、使用、收益为目的的他物权，是一种用益物权。

依据物权法原理，物权具有支配性，物权权利人有权对物权标的或者物权本身行使占有、使用、收益、处分等相关权能。因此，如果赋予土地经营权物权属性，就意味着赋予了土地承包经营权人对土地承包经营权的独立处分权，而独立处分权又是直接支配力的具体体现：是让后人继承承包土地，还是赠给他人，是以土地承包经营权作价入股作为出资，还是租赁给他人经营等，只要不妨碍他人，不损害社会公共利益，都是土地承包经营人自己的事，与土地所有人无关，不受土地所有人非法干预，亦即土地承包经营权享有独立的选择权、决定权和处分权。既然农村承包经营权是一种物权，是财产权利，那么当承包人在承包期间死亡后，承包权理所当然地成为遗产，成为继承的标的，继承人是可以继承土地承包经营权的。

2.2 现行《继承法》和《农业法》提供的法律依据

首先，《继承法》第4条规定“个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理”。农村土地承包合同虽然通常以户为单位签订，但农户家庭的每一个成员都是承包人，而且每一个承包人承包的土地面积应交纳的承包费完全相同。因此农村土地承包实质上是个人承包。可见《继承法》并不排除承包权的继承，只是设定了一个前提条件，即法律明文允许由继承人继续承包。《农业法》第13条第4款规定“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包”。此条规定满足了《继承法》第4条关于“依照法律允许由继承人继续承包”的条件。依照上述法律的规定，中国公民享有对农村土地承包权的继承权。

其次，依据《继承法》第3条规定“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”，包括“公民的其他合法财产”，只要具有财产属性,其标的为财产，就应该可以作为继承法上遗产的继承内容之一。土地承包经营权的对象为土地财产，属于“公民的其他合法财产”，应该可以继承。

2.3 在司法实践中的具体运用

一些学理解释已经将继承作为土地承包经营权流转的一种方式看待。如最高法院物权法研究小组编著的《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》第三编（用益物权）就认为土地承包经营权的流转方式中包括继承。

学术界比较权威的观点也支持继承作为承包经营权流转的法定方式。梁慧星主编的《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由及参考立法例》第247条包括“农地使用权可以继承”。王利明主编的《中国物权法草案建议稿及说明》第286条包括“农村土地承包经营权人为公民的，其农村土地承包经营权可以继承，但继承人不得改变土地的农用目的”。

3 土地承包经营权继承流转的对策体系建设

当前农村土地承包经营权继承制度中，有几个问题值得深入研究：第一，目前有些农村多生子女的现象比较严重，如果各个继承人都可以按《继承法》规定的通常原则和方法继承农村土地承包经营权，在发生农村土地承包经营权继承事实后，可能会引起农地零碎分割严重化现象；第二，由于今后农民子女的择业自由和择业范围扩大，农村土地承包经营权可能因继承事实的发生而移转到非农业人口手中，这可能既不利于农业的发展，亦不利于农村社会的稳定；第三，对农村土地承包经营权的继承应实行特别制度，即当整个家庭成员都转为非农业人口时，应视为承包到期而不再继承；与被继承人没有共同承包的其他人对承包土地不应有继承权，承包土地不应实行遗嘱继承和遗赠制度。

3.1 土地承包经营权继承的原则

（1）尊重承包人的财产权利。承包人享有的承包经营权是一种用益物权，尊重和保护承包人对承包土地享有的用益物权是中国法律的基本要求。承包人对拥有该项权利享有的处分权理应得到尊重。

（2）原则性与灵活性相结合。土地承包经营权继承是一种继承，应遵守《继承法》规定的原则，如男女平等、权利义务相一致、对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人进行特殊保护等。同时，也应看到土地承包经营权具有不同于财产所有权和债权的特殊性，因此要遵循以下原则：防止土地零碎化；有利于土地适度规模经营；有利于农业生产等，即在承认享有平等继承权的基础上，由从事农业生产经营的继承人优先分得全部农村土地承包经营权，而非农业人口的继承人则尽可能分得其他财产，如果没有其他财产可给予合理补偿。

3.2 土地承包经营权继承流转的方法

在依照上述原则的基础上，借鉴《继承法》中关于遗产的分割方法，灵活机动地确定土地承包经营权继承的方式方法，更好地发挥土地承包经营权继承的最佳社会和经济效果，笔者认为可以采取保留共有承包经营权、分割承包经营权、补偿承包经营权、变价承包经营权的方法来继承。

（1）保留共有承包经营权。当继承人所继承的土地承包经营权不易分割，如果强行分割会导致土地零碎化，从而阻碍土地的规模经营。继承人协商愿意共同继承的，可以采取该种方式，包括继承人同时共有承包经营权和继承人轮流拥有承包经营权。

（2）分割承包经营权。此方式是指各继承人分别继承一部分承包权，前提是不能影响土地的规模经营，只有在土地承包经营权的分割不会影响经济效益发挥的情况下，各继承人又不愿意共同继承的，可以由各继承人分别继承部分承包经营权。

（3）补偿承包经营权。对于土地承包经营权既不适合保留共有，又不宜分割的，可以将承包经营权确定给某一个继承人，给予其他继承人合理的经济补偿。应将从事农业并有能力承包的继承人确定为承包经营权的继承人，其他非从事农业生产的继承人获得相当于等值份额的承包经营权的经济补偿。

（4）变价承包经营权。继承人不便继续承包，或者继承人不愿继续承包，就可以采取此方法继承。为了有利于土地的适度规模经营，只可将农村土地承包经营权完整的一次性变价后对变价款进行分割，不得将一宗土地的农村土地承包经营权分割为数块，登记为多个农村土地承包经营权。

4 结语

从30年前土地分散的“大包干”，到现在的土地整合的“规模经营”，一场新的制度变迁正在发生，继承流转也顺应了这场制度变迁。在现行的法律中，继承没有被规定为农村土地承包经营权的法定流转方式，但是，《物权法》、《继承法》和《农业法》为其提供了法理、法律依据。继承流转方式顺应了农村经济发展的大环境，是其可行性的内在推动力，在具体流转过程中遇到的问题也有相应的原则与解决方法。在未来的立法中应该重视土地承包经营权继承制度的立法，完善现有的法律法规，确实保障农户的农村土地承包经营权的合法财产权利。

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The Inheritance of Contractual Right of Farm land:Basis and Solution for Farm land Transfer

SHISheng-yao
（School of Law,NankaiUniversity,Tianjin 300071,China）

The purpose of this paper is to explore the feasibility ofmaking inheritance as a new legal approach for the transfer of farmland contractual right,which brings new ideas for ameliorating the legislation of the transfer.Methods of documentation and survey were employed.The results indicate:（1）the surveyed data of rural land use right transfer shows that there are 64.4%interviewed farmers agreed with the inheritance method;（2）there are 68.7%interviewed farmerswanted the inheritance right to be included in land use rights;（3）in terms of practical operation of transferring farmland contractual operation right,there are 98%interviewed farmers adopted the so-called strategy“only changing the holders of the account while maintaining the original contractual right of household unchanged”to solve related problems.It is concluded that as a legal approach for the transfer of farmland contractual right,the inheritancemethod is legally feasible,and the legislation of inheritance institution of farmland contractual operation right should be emphasized and studied.

farmland contractual right;countermeasure;investigation;land transfer

F301.1

A

1001-8158（2010）01-0027-04

2009-04-05

2009-09-10

石胜尧（1980-），男，重庆酉阳人，硕士研究生。主要研究方向为国际经济法。E-mail:chaseshi@163.com