韩 勇

中国体育法学研究:从法解释学到法社会学

韩 勇

我国体育法学研究始于20世纪80年代中期,并以20世纪末21世纪初为界分为两大阶段,从第1阶段偏重体育立法研究而忽视体育中现实法律问题的探讨,到第2阶段深入体育实践中的问题,重视体育主体权利义务的研究,并在近年取得了一定进展。简述了我国体育法学研究取得的主要成就,认为我国体育法学研究存在学术积淀贫弱与学术批判缺乏,研究人员匮乏学派尚未形成,学科体系模糊与教材结构性失调,过分侧重制度性研究受法系因素与法学母学科限制等问题。新形势下,需要重新审视对体育法学的理论研究:体育法是决定体育领域中法律关系结构及产生于体育活动中的问题的一种法律,既包括国家对体育进行管制的法律规则,也包括体育运动当事人创造的用以调整彼此之间体育关系的规则;应对体育法概念中的“体育”做广义理解;体育法学是法学的独立分支学科,其应用性显著;体育法学研究对象是产生于体育实践中的包涵体育法律事实与体育法律价值的法律问题;体育法学作为学科的雏形应来自于两部分:本学科的基本理论问题(总论)和与实践相关的专门问题(分论)。

中国;体育法学;规则;自治;软法;学科建设;综述

体育法学于20世纪70年代产生于体育高度发展的美国。我国体育法学研究则始于20世纪80年代中期,目前仍然属于幼稚学科。但25年来,尤其是20世纪90年代以后,在中国体育法学者的不懈努力下,中国体育法学研究取得了一定进展,涌现出一批有价值的科研成果,回答了我国体育实践中急需解答的一些法律问题。作者通过CNKI和万维检索获得体育法相关期刊论文、硕博士论文及其他途径收集的会议论文共近2 000篇,还收集了国内现有体育法学专著、教材。在阅读了所获取的所有文章、书籍后,比照英、美、法系国家体育法学研究,总结目前中国体育法研究现状及学科建设的重大问题。

1 中国体育法学研究历程

我国体育法学研究历程以20世纪末21世纪初为界可分为2个大的阶段。

1.1 体育法学形成与初步发展(1984年至20世纪末)

这一阶段是体育法学形成与初步发展阶段,可以以1995年《中华人民共和国体育法》(以下简称《体育法》)的颁布为标志,分为两个小的分期。

前《体育法》时期。1980年召开的全国体育工作会议上,明确提出要制定一部体育法。一些体育工作者开始了体育法的研究,1984年,石刚发表了我国第1篇体育法学论文“体育法学”[18]。(从时间上看,似乎我国体育法研究并未滞后美国多少年,但美国在19世纪早期尚无体育法学研究时,法院判例中就有大量对体育纠纷,尤其是体育伤害纠纷的裁决,为后来的体育法学研究积累了大量素材,中国与其相距甚远。)1985年,全国体育哲学社会学学术报告会上,首次举行了体育法学的分组学术研讨,对体育立法和体育法学一些根本性问题进行了研讨。1987年,《体育法学概论》内部出版,首次构建了我国体育法学的理论框架和学科体系[34]。在此期间共发表了体育法学论文80余篇[3]。当时的研究注重体育法学学科自身建设,立法建议多,直接套用法学理论多。

后《体育法》时期。《体育法》颁布后,1997年,我国第1本体育法学专著《体育法学概论》出版,标志我国体育法学初步形成。1999年,天津体育学院在硕士研究生中设立体育法学专业。1995—2001年,共发表体育法文章300余篇[3]。这一时期,体育法研究队伍大部分来自于体育院校,缺乏法学专业教育的背景和实践,体育法学中真正具有法学专业水平的研究成果凤毛麟角[16],研究对已经出台的体育法注释性诠释较多。

1.2 由法解释学向法社会学转变(21世纪初至今)

2001年北京申奥成功和我国加入WTO后,中国体育法学者开始涉及一系列与国际接轨及与奥运相关的重大理论问题研究,体育法学的研究进入了崭新的阶段。

1.研究范围和研究重点上,对体育法学学科抽象理论的纯思辨性研究减少,对我国体育实践中产生的法律问题分析增多,对已经出台的体育法注释性诠释减少,对体育改革与发展中出现的新问题、新矛盾探索增多,如因姚明肖像权纠纷引发了运动员人格权商用的探讨,导致了将国家队运动员无形资产收归国有的国家体委505号文件的废止;因范志毅名誉权诉讼引发了对公众人物名誉权隐私权限制的讨论,成为新闻侵权的里程碑式判例;因龚建平案引发了对体育犯罪的研究;因俱乐部诉协会案引发了对体育自治与司法介入的争论。

2.具有法学背景的研究者加入到研究队伍中,法学院的教师和研究生成为体育法学研究队伍中的生力军。随着体育社会影响的日益增大,对体育中法律问题的研究引起了非体育一级学科高层次人才的关注,体育法不断成为普通高校非体育一级学科硕士、博士研究生的论文选题[5],其中,武汉大学国际法研究所郭树理[2]和黄世席[7]的2篇博士论文发表时间早,影响较大。目前,在中国体育法学30位左右核心研究者中,具有某一阶段的法学教育或法律实务背景者已经占据了大多数,完全没有任何法律经历者寥寥无几。

3.学科建设上,体育法学研究的专业组织和机构应运而生,体育院(系)普遍开设了体育法课程,并培养出一批以体育法学为研究方向的硕士、博士。除体育院校外,武汉大学法学院设立了独立的体育法博士点。体育法学研究有了自己的学术组织——中国法学会体育法学研究会。另外,中国政法大学体育法研究中心,中南财经政法大学体育经济与体育法学研究所,天津体育学院体育法学研究所,西安体育学院体育法研究中心,北京大学慈善、体育与法律研究中心,山东大学体育法研究中心,湘潭大学法学院体育法学研究中心,沈阳体育学院体育法研究中心先后成立,非常活跃地组织了各类学术研讨活动,这些都标志着“体育法学研究共同体”正在形成。

4.体育法研究涉及的法域从法理学向民商事、行政、刑事、国际法领域展开;不仅从实体法上探讨体育中所涉及到的法律问题,而且,开始注重对程序法的研究。

5.注重体育法律关系相关主体的权利义务研究,则是当前我国体育法学研究的一个显著特征。从偏重体育法学法理意义上的学术探讨转向对权利、义务的具体分析,是我国体育法学研究价值取向的重大转变,这是一种理性的抉择,是近年来我国体育法学发展步入一个新阶段的重要标志。当我们将体育法学研究的视野从探讨体育法律法规的规则体系、探讨体育法学本身的学科体系和结构转向探讨体育活动中的法律行为,探讨体育法律相关主体权利义务之间的关系,进而转向体育中的种种法律纠纷时,这种行为法学似乎只关注实践中的问题,缺乏理论色彩,是体育法学发展的初期阶段——这是对体育法学研究价值取向的判断错误,因为,这一研究价值取向的转变,恰恰是体育法学的发展从低级向高级过渡的重要标志,其原因在于:

1.权利和义务是法律科学的核心范畴,进入权利、义务领域,就是进入法学研究的核心[20]。研究者只有参与到法律关系赖以存在的法律现实生活中,对各种体育法律现象进行深入分析,才能对体育法律行为进行深入探讨,这恰恰是一个学科研究的理论升华。

2.与英、美、法系国家相比,我国更热衷于对体育法学学科性质、体系、范畴、对象、概念等哲学本体论意义上的探讨,这不仅仅是两大法系的差异,更是体育法学研究发展阶段及其水平上的差距。我们的法学观仍然停留在传统研究范式上,重规则,强调体系,将法学看作是一个封闭的、固定的规则体系或命令体系,而英、美国家倾向于视其为一个开放的操作的体系[20]。我们的体育法学旨在探究“体育法学是什么”,而英、美国家则注重“体育法学做什么”,重法律行为,强调联系现实生活,强调对体育参与者的实然权利的保障与享有。作为一个应用性极强的学科,后者可能才是体育法学发展的方向。

3.以权利、义务为中心的体育法学研究是研究者对体育实践的回应。我国的早期体育法学研究多理论化的构想和探讨,缺少法律实践的检验和总结,使原本应该实践性极强的体育法学沦落为空洞的理论构建或政策宣传[16]。除研究者自身学术背景外,薄弱的体育法实践和体育法治化基础使体育法学研究者虽然有心,也无从下手,制约了我国体育法学研究。体育体制的政治化因素使体育重大制度变革和事件中法律缺位,也影响了学者对体育法学研究方向的选择,热衷于更为现实的对体育行政规章和政策的解释。近年来,随着中国经济与社会的快速发展、体育改革不断深化,体育法律关系主体也相应地发生了变化,政府、体育协会、职业俱乐部、赞助商、媒体、运动员、教练员、裁判员、观众、大众体育参与者、体育场(馆)经营者与体育活动组织者之间的关系错综复杂。体育领域相关主体的法律关系从以往单纯的体育行政法律关系向民商事关系转化。来自于社会的各种矛盾与体育领域内部的固有矛盾交织在一起,使得体育主体矛盾与纠纷丛生。各种主体间的关系如何加以规范,通过什么手段和方式进行调整,使其处于有序的良性状态;在依法治体,推进体育法制建设中,法律应有的功能和作用是什么;体育相关主体的权利如何在体育实践中得以切实保障,侵权者应当承担什么责任,受害者如何获得权利救济;预设的体育公平的社会价值何以实现……中国体育法学者正在通过自己的研究与探讨,试图回答体育实践中提出的种种法律问题。这种侧重体育实践的做法,为体育法学在体育人文社会学研究中得到了“务实”的美名[6]。

2 中国体育法学研究存在的问题

2.1 学术积淀贫弱与学术批判缺乏

体育法学虽然经历了20世纪80年代初期各种学科发展的黄金时期[28],但从初创到发展时间很短,不可避免地存在着学术研究和积淀的贫瘠,即对体育法性质认识存在理论误区;研究团队弱小,成果质量不高;依靠政府组织指导多,学科自觉少;对法学和国外体育法学的借鉴多,原创少。有研究以1999—2004年间19种体育学术期刊论文8 658篇作为样本,统计结果显示,体育法学论文只有2篇,在20个学科中排名最末[13]。这一结果的准确性笔者存疑,认为统计者在分类标准上可能存在问题,而于善旭的研究显示,1995—2002年国内发表体育法论文300余篇[3]。但无论如何,这一结果说明体育法学在体育学中还没有达到成果丰富到让人无法忽视的地步。

我国体育法学研究目前很少出现学术批评的声音,学术争论和批判在法学研究中非常常见,以至于要呼吁“尊重他人劳动,进行善意的批评”[22],体育社会学领域的学术批评也不罕见。体育法学研究无法形成学术批评的主要原因是体育法研究领域多,涉及民商法、刑法、行政法、国际法、程序法等,研究者数量少且各有研究领域,几乎所有人的研究对他人都是新知识,在没有前期研究的情况下,很难出现批评的声音。激烈争论的出现将预示着体育法学的极大繁荣,因为,争论依赖于研究者数量的增加和各研究领域成果的厚积,只有多个学者关注同样的话题才会出现争鸣意见。

2.2 研究人员匮乏与梯队建设薄弱

中国体育法学研究者数量较少,“亚洲体育法学会2008年国际研讨会”共提交论文70篇左右,2009年,“中国法学会体育法学研究会年会”参会者68人,其中,还包括一些学生作者,真正稳定的核心研究者全国大概有30名左右,其中,“60后”学者多在《体育法》起草出台前后投身体育法研究,人数最多。“70后”、“80后”学者屈指可数,后继乏人的问题不能不引起重视。

研究人员少,我国体育法学学派形成遥遥无期。当前,稍具梯队规模的天津体育学院长于体育法制建设研究,石刚等老一代学者为第一代,第二代的代表如于善旭,马法超等为第三代;而长于体育仲裁和国际体育法研究的武汉大学,第一代学者肖永平和国际体育仲裁院仲裁员、原武汉大学副校长黄进涉足体育法研究有限,但关注体育法,第二代黄世席和郭树理已成为国内体育法研究的代表人物,两人的贡献还在于分别在湘潭大学和山东大学法学院指导了大批学生进行体育法研究,繁荣了体育法学研究大家庭。

学派是一门学科自身结构的重要内容,如果一门学科没有形成几个学派,这门学科就缺乏支撑力量。我国体育法学研究既缺乏学科意识,也缺乏学派意识。学派的形成要靠学者自身的兴趣、天赋和勤奋,还要取决于学者的学术背景和人才群体的质量,体育院校有不少中、青年学者比法学学者更早介入体育法研究,但其学生进行体育法研究的很少,更难有精品出现,究其原因,本科背景为体育专业的学生显然不如法学专业的学生更容易介入体育法研究,更不要说一些体育法学者在综合大学公体部任教,有的至今没有硕士点,单兵作战怎能形成梯队?同样,对体育法没有兴趣的法学院也形成不了体育法学派,虽然吉林大学连出罗嘉司[17]和石泉[19]两篇关于“体育犯罪”博士论文,但并未真正关注体育法中的刑法问题。体育法学者要从自身优势出发,形成稳定的研究方向,并且注重体育法学者群体的成长。真正形成多样化的中国体育法学学派,是体育法学在21世纪的中国真正成为一门自立、自为、成熟学科的重要标志之一。

2.3 学科体系模糊与教材结构性失调

我国体育法学没有发展出相对完善的分支学科,对知识单元的认定也没有形成稳定的范式。体育法学研究多集中在实践操作层面,往往是对其他学科,特别是法学研究方法的推广与应用,立足于体育领域特有视角开展的研究和反思较少,还没有建立起合理的,得到公认的学科体系。现有体系不够完善和严密,仍然处于前科学时期[11]。学科体系建设中“简单套用或重复法学的基本结构框架,使得体育法学变得牵强附会或空洞无物,根本没有自己学科的东西,无法发挥独立学科价值”[16]。学科体系的模糊限制了学科知识的产生机制,从而约束着我国体育法学的发展。

体育法学教材体系方面的理论研究还是空白,只有体育法研究者对此进行的实践。1994年第一本体育法学教材出版[12],至今已积累了10余本专著、教材,这些教材绝大部分接受了我国《体育法》对体育所做的分类,即社会体育、学校体育、竞技体育,并以此为基础对这部法律进行诠释[41],以《体育法学》为代表,其十一章内容分别为体育概述;体育法的产生和发展;体育法律关系;体育法与体育法学;社会体育;学校体育;竞技体育;体育社会团体;体育保障条件;体育法律责任;体育仲裁、复议及诉讼[21]。这种“全书紧扣《体育法》”的结构使得许多本属于体育法学应该研究讨论的重要问题,如体育伤害、体育中的知识产权保护、体育中的合同问题等很难进入体育法教材的体系。

虽然也有极少数学者对体育法学教材建设进行积极的探索,但却不能改变我国体育法学教材结构性失调的现状。体育法学教材编写缺乏深入而细致的研究,导致教材之间的重复、雷同,客观上使教材降格为“编著”的水准[14]。

2.4 过分侧重制度性研究的局限性

我国体育法学研究总体上呈现出过分侧重制度性研究的特点,即从立法论的角度出发,在尚无某项体育立法时,阐述需要进行立法并提出立法建议稿;在立法颁布后,从解释论的角度出发阐明现行体育立法上相关法律规则的含义;指出现行体育立法的欠缺,并提出进一步改变或改进的意见,供立法机关完善立法的参考;针对体育中存在的实际问题,提出制度性的对策;对域外的体育法制度进行翻译、介绍、比较、分析,提出应当借鉴以及如何借鉴的建议。

的确,体育法学具有强烈的应用性色彩,体育法学的研究成果当然应当有助于解决体育中的实际问题,就中国而言,制度性研究奠定了中国体育法学的基础,为体育法提供了最基本的知识平台,试想,如果没有《体育法》的立法工作,哪来1996年以后体育法学研究的繁荣?虽然法律中制度性研究在任何一个国家、任何一个地区、任何一个时代都是必不可少的,但制度性研究本身存在着难以克服的缺陷[23]。制度性研究带来的比较突出的问题是研究“文本中的体育法”重于研究“行动中的体育法”,即对体育法律规范本身的关注居多,而从体育法律现象赖以产生和存在的广阔的背景中考察活动中的体育法少;偏重于对体育法律规范条文文本的诠释与说明,很少考察法律在体育中的运作;对国外体育法的理论和实践的研究译介多,结合中国实际进行分析、评价者少;囿于体育法律现象本身内部要素的静态分析多,而未从影响和制约这一现象的文化渊源和国际比照中加以考察;以传统法学研究方法为主要手段,而未能引用和吸收当代法哲学、社会法学、分析法学、新自然法学、综合法学已有的研究成果和方法论,研究方法与手段落后于研究目的的需要。

体育运动中大量规则的存在,为从法社会学视角、运用田野法等方法观察和研究体育中的软法提供了可能。因此,在坚持体育法学的务实态度、坚持制度性研究之外,应该有其他类型的体育法学思考。

2.5 法系因素与法学母学科的限制

我国继承了大陆法系传统,而英、美、法系中的美国、英国以及加拿大的体育法学又非常发达,国内体育法学仍然处于以国外的制度建设来指导、启发国内实践的阶段。一些学者在研究时大量引证、分析国外的案例和学说,缺乏对中国体育实践及法律实践的分析。应注重外来经验的本土化问题。借鉴与学习国外体育法学研究的经验和理论是加速我国学科发展的重要途径,但简单的拿来主义很难使这一学科在我国显示出真正的生命力[28]。强调提升体育法学研究的本土性,并不意味着要否定比较法研究,作为法律继受国家,体育又是这样一个全球化的行业,我们更应当非常重视体育中比较法研究,但是,我们要做的不仅仅是对外国制度和学说的介绍,而且,要结合中国的体育实践,实现体育法学研究的本土化。

体育法学是法学的一个分支学科,体育法学研究要依靠来自法学母学科的营养,但是,令体育法学者不安的是,我国法学研究也是近30年才蓬勃发展起来,虽然民商法等学科在人才规模、成果数量和质量、社会影响力等方面已经超越体育法学很远,但体育法学存在的问题在这些学科上也有体现,如立法中心主义倾向。体育法学者在吸收中国法学最新研究成果的同时,还需要放眼域外以及独立思考。

3 体育法学基本理论问题再思考

一门学科是否成熟的标志是学科的理论体系是否建立。由于体育法学的学科建设起步较晚,学科理论体系自然不够成熟,因此,学科理论体系的建设任务还十分繁重[9]。代表社会科学最高研究水平的国家社科基金项目,体育法学立项自1997年以来只有1项一般理论研究,其余10多项都是与实践紧密结合的专题研究,应用特征非常明显。反映自身规律和个性特点的体育法学的学科体系尚未完全建立起来,现有的学科理论较多的是对法学的一般性移植和套用[35]。周爱光认为,我国体育法学研究在研究对象、研究方法以及研究内容上存在不少问题,尚未达到“学”的程度[40]。有的青年学者甚至称,体育法的基础理论研究从某种意义上来说是一块学术的荒地[41]。以往研究虽然或多或少关注到了体育法学科建设的问题,并试图加以研究,但大多简单套用或重复法学的基本理论,使体育法学变得牵强附会或空洞无物,缺乏本学科的核心内容,无法发挥独立学科的价值。因此,在目前提出体育法学的学科建设问题具有一定的现实意义,有助于体育法学者在具体问题的研究中,更全面、更深入地思考问题,并注重研究的总结、概括和提炼,促进体育法学向成熟的学科体系迈进[16]。由于我国近年来体育法学研究从偏向对体育立法文本中的体育法研究而轻视体育现实问题之中的体育法,到深入体育实践中的实际问题,重视体育主体权利义务的研究,因此,需要从各方面重新审视对体育法学的理论研究。

3.1 相关概念的界定

3.1.1 对体育的界定

体育法学首先要回答“什么是体育”这一问题。体育法学必须对体育有清晰的、有区别性的、可操作性的定义,否则体育法学的整个学科大厦就缺乏统一的概念基础,就无法作为独立学科立足[16]。但是,必须清醒地看到,体育的概念是体育领域争议极大的问题,很多学者,甚至各国体育法都对体育进行过不同的界定。世界各国体育立法中也无法达成共识[16]。虽然,我们的研究迄今为止都无法对法学视角下的“体育”做出准确的界定,但是,可以对体育做广义理解,竞技体育、学校体育、健身娱乐(大众休闲、户外运动)都应涵盖在内。但只有部分体育行为才能进入体育法的视野,法律视野下的体育外延应小于广义的体育概念的外延。

3.1.2 对体育法的界定

体育法到底是什么?近年来对体育法进行界定时,很多研究者都注意到体育法的一个重要的特性,即对国家体育法律、法规之外的体育规则也应当进行关注,国外学者提出了“广义的体育法”(Lex Sportiva)的概念;我国学者也指出,体育法学的研究对国家体育法律、法规之外的体育规则也应当关注[3,14,36]。这些体育中的软法——本国体育体制和管理规则是体育行会的规则,仅对其成员有约束力,不具有硬法的普遍约束力,但这些软法在体育管理和体育活动的正常开展过程中起着举足轻重的作用[3]。很多国内外学者的研究都将体育法一分为二,虽然对其称呼不同,但其表述的含义是一致的:

《国际体育科学和教育理事会体育科学指南》在界定“体育法”这一概念时,认为其可分为狭义体育法和广义体育法[29]。狭义的体育法接近于体育规则,而广义的体育法接近于国家法。日本学者干叶正士提出了“体育固有法”和“体育国家法”的划分[40]。国外的研究则将体育法划分为软法(soft law)和硬法(hard law),体育组织,特别是国际和国家体育组织制定的章程、规则、原则都是体育法的软法渊源[3]。也有学者将其称为“内部规则”和“外部规则”。其中,法律规则与政策性规则属于外部规则,行业规则属于内部规则[8]。

因此,体育法是决定体育领域中的法律关系结构及产生于体育活动中的问题的一种法律,既包括国家对体育进行管理的法律规则,也包括体育运动当事人创造的用以调整彼此之间体育关系的规则[2]。前者可以称为体育国家法、外部规则、硬法,具有公力强制性的特点,后者可以称为体育固有法、内部规则、软法,具有多元性、自治性、专业性、国际性、文化性、传统性以及非公力强制性的特点[2]。

3.2 体育法的独立部门法地位

与其他历史悠久的部门法不同,体育法学面临的一个重要的理论问题,即是否有体育法这样一个部门存在?换言之,体育法被承认为像合同法、刑法这样一个独立的实体领域吗?只有对这一问题做出肯定性的回答后,我们才能对其进行进一步的探讨。

国外关于体育法地位的讨论较多,至今尚未有定论,在关于体育法是否能成为一个实体的法律部门的争议中,存在着以下三种立场:1)传统观点:体育法并不存在[43,45],传统派之所以认为不存在“体育法”(sports law),是因为体育法的研究不存在区别于传统法律概念的一整套独立的原则,体育法基本上是将其他实体法领域提取的法律概念应用于特定的体育行业,因此,并没有形成一个完整的法律体系。2)折中观点:尽管体育法现在还不能被认为是一个单独的实体法律部门,但近来的发展表明在不远的将来会出现这样一个单独的实体法律部门。首先,在许多领域存在与体育相关的问题需要进行特别的分析,已经存在着仅适用于体育领域而不能适用于其他领域的法律原则,如职业棒球运动中的反垄断豁免;其次,一些普适性的法律原则在体育领域的单独适用会产生一些在其他领域所不会产生的结果[44]。3)趋势性观点:现在已经存在一个名为体育法的法律部门[41,43,46]。研究者对体育法地位认识的不一致从书名上即有所体现,使用《体育法》(sports law)的学者认为,体育法已经是一个独立的法律部门,它有着自己独特的一套原则和规则体系,这一体系是其他法律部门所没有或不能涵盖的;使用《体育与法》(sports and law或sports and the law)的学者则不认为体育法已经是一独立的部门法,只存在其他法律部门在体育领域的适用。

根据美国学者对于独立法律部门的判断标准,可以对体育法进行一个判断[41,46]:1)存在单独的、区别于其他法律规则,能被法院适用的法律;2)提出的问题具有独特性,需要进行特别的分析;3)该学科包含的论题产生于多个法律领域;4)该学科能显著地影响经济、文化或社会;5)有大量专著和教材出版;6)专门刊登该学科论文的杂志的出现;7)该学科为法学院所承认;8)被律师协会等法律组织认可为一个独立的实体法部门。在美国,体育法的独立地位已经得到了认同。

体育法是独立的部门法,还是归属于其他的部门法,我国学者也有不同的看法,最为根本的分歧集中在体育法的调整对象问题上,体育法究竟有没有自己特定的调整对象和自己的调整方法(也即体育法的地位问题)。目前,国内学者至少有部门法分支法论[30]、体育行政法论[21]、综合法论、社会法论[25]、独立部门法论[39-42]5种看法。来自体育界和法学界的学者对体育法的独立地位已有了一定的认同。吕予锋指出,体育法学作为独立学科的地位在国内外是得到共识的[15]。肖永平指出,在中国法学界虽然仅有少数学者进行了专门的体育法研究,但这些学者对体育法的独立部门法地位基本上取得了共识[27]。而随着体育事业的蓬勃发展,体育的社会性、公益性质越来越明显,体育法更有可能成为社会法域中的一个重要而独立的法律部门[10]。

学者们认为,从传统的部门法划分理论看,体育法调整的是相对独立的、具有共同特点的社会关系,体育法也正是基于这种社会关系的需要而产生和发展的,“体育法正是因其具有特殊的调整对象而获得了独立的地位”[31]。从价值分析的角度看,体育法具有与民法、行政法等现有法律部门迥然有异的法律精神与基本观念,具有其自身独特的存在价值和意义[37]。另外,法律在处理有关体育活动、体育组织的问题及纠纷时,已经区别于其他活动和组织,单独的规则也已经开始规制体育领域。另外,体育法成为独立的部门法,还在于它与其他法相区别的独特的个性特征,保护公民体育权利的根本目的性,调整职能的社会公共性,法律关系的复杂多样性和实施手段的广泛综合性[32]。有学者通过对现有法律的部门划分标准进行重新的解释,或通过探讨新的法律部门划分标准,阐述体育法的独立部门法地位。总之,认为体育法是一个独立的法律部门,已成为体育法地位研究中的一个有重要影响的观点。

但是,体育法作为一个独立的法律部门,基于的不是传统的法律分类,而是基于以问题为中心,将围绕该问题产生的法律规则集合起来就是一个独立的法律部门。

3.3 体育法学的学科性质

关于体育法学这一新兴交叉学科的学科性质,我国学术界主要有下列观点:1)体育法学是体育学的分支学科; 2)体育法学是体育学和法学的共同分支学科;3)体育法学是法学的分支学科,其中又包括3种不同看法:部门法分支论认为体育法学隶属于教科文卫法学;体育行政法论认为体育法学隶属于行政法学;独立学科论认为体育法是法学的独立分支学科。笔者赞同体育法是法学的独立分支学科的观点。

一门学科可以由其研究的对象、研究方法(手段)及其理论体系所决定。尽管体育法学与体育学关系密切,但“体育法学是体育科学中一个重要的独立学科”的提法并不准确,因为,它们在研究对象、研究角度、使命及体系等方面的明显区别表明它们是性质不同的学科[9]。部门法分支论的主要不足在于教科文卫方面的法律能否成为一个独立的法律部门还有待研究,因为4个方面的共性远远小于它们之间的差异性[39]。体育行政法论是建立在计划经济基础上的,其不足在于从目前体育法实践来看,它是运用行政、民事、刑事、仲裁和经济等综合手段进行调整的。除了行政法规范外,还拥有大量的民商事与刑事法律规范,其异质的调整方法行政法无法包容。

因此,体育法学以其专门的研究对象区别于体育学而归属于法律科学;以其特定的研究范围和研究宗旨而定位于法学之下的二级学科;以其自成系统的理论体系分离于教科文卫法和行政法而成为独立学科。体育法学是一门独立的法学分支学科。它有着独特的研究对象,是体育运动的特殊性要求和反映,这是体育法学能够与其他学科区别开来的主要特征[1]。

虽然在体育法学的学科性质上是法学的子学科,但体育法学最根本的价值在于它对体育的价值,体育法学必须首先在体育的存在和发展中找到自身的意义。法律对体育的规制必须尊重体育自身的特征和规律,在法律的普适性与体育的特殊性中间找到平衡。

3.4 体育法学的学科特征

体育法学是一门应用性极强的学科。虽然体育法学需要运用法理学和其他部门法学学科的理论,需要体育学科的理论和方法,但并不片面追求在这些学科理论上的高深性和原创性,而是借用这些理论解决体育领域中的实际问题。虽然它也有自己的理论内容,但与法理学相比,与宪法、民法、行政法、刑法、诉讼法等部门法学的基本理论相比,它不可能进行法学基础理论的原创,而更多的是将这些法学理论在体育领域进行具体应用和创造性地应用,其目的是如何应用法学理论来认识和解决体育领域中的法律问题[36]。

体育法学虽然应用性显著,但值得注意的是,体育作为人类独特的一种文化现象,在法学理论不断创新、软法理念逐步兴起的情况下,对于体育中被称为“软法”的大量规则和惯例加以研究,对于母学科法学做出独特的理论贡献也并非完全异想天开。

3.5 体育法学的研究对象

每门科学都有特定的研究对象,研究对象的确定性和科学性是衡量一门科学是否成熟的重要标志。目前,研究者对体育法学研究对象的认识并不明确统一,有下列几种表述:1)体育法或体育法规[24,26,38];2)体育法律现象;3)体育法和体育法律现象[33];4)体育法律关系[1];5)体育中的法律问题;6)体育法律行为[16]。还有学者认为,体育法学研究对象包括体育法律规范和相关法规、体育法律法规的相关理论和体育诉讼实务[9]。

体育法学的研究对象既不能越出体育领域,也不能超越法律范围。体育法学研究对象应该是产生于体育实践中的包涵体育法律事实与法律价值的法律问题。首先,就其最一般意义来说,体育法学的研究对象应该是体育领域中的问题。只有特定领域的问题才是特定学科的研究对象,只有人们在体育实践中所提出的问题才是体育法学的研究对象;其次,体育法学的研究对象是体育领域中的法律问题。这种问题首先是一个法律问题,如果不属于法律问题,就不成其为体育法学的研究对象;这种法律问题发生在体育领域,不是一般的民事法律关系、行政法律关系,例如体育明星间发生交通事故纠纷尽管是法律问题,但它只能由民法去解决,只有发生在体育中的法律间题,才是体育法学的研究对象;第三,作为体育法学的研究对象,它具有自身的特殊矛盾性。对体育法学这个领域来说,它的特殊矛盾性就是体育内部的法律关系以及体育与社会的法律关系。我们只能以体育法学这个领域所具有的特殊矛盾性——体育领域中的法律问题或体育领域中的法律关系作为体育法学的研究对象。

3.6 体育法学的研究内容与体系

体育法学的内容体系相当庞杂,如于善旭教授所言,就体育法的实践层面而言,专门对体育予以规范的体育法律、法规及其调整的结果,可以产生体育法律现象;其他法律、法规中的体育规定乃至一般性原则和规定与体育发生关联所产生的结果,也是体育法律现象。因此,无论是专门的体育法,还是体育与法,只要是在体育领域存在和发生的各种与法律相关的问题,都可发生体育法律现象,都应进入体育法学的研究视野,都是体育法学的研究内容[36]。研究体育法学的研究内容和体系结构,实际上就是体育法学必须对自身给予明确的学科定义。

国内体育法教材对体育法范围的界定各不相同,但基本上围绕我国《体育法》对体育所做的分类而进行论述。所发表的论文研究范围比较广泛,但不成体系,每个研究者根据自己的兴趣研究某一方面的问题,无暇对整个体育法学的研究范围和体系结构进行整体思考,使得整体的研究结论缺乏系统性,不利于学科建设和发展[16]。体育法学作为学科的雏形应来自于两部分:本学科的基本理论问题(总论)和与实践相关的专门问题(分论)。这两部分中,理论部分框架清晰但研究薄弱,实践部分有大量研究但体系杂乱。

通过对国外已经比较成熟的研究和国内近年来的成果进行整理、归纳和总结,体育法学“总论”应包括:体育法及体育法学的历史、体育法与体育法学的地位、体育法的价值目标与原则、体育法学的研究对象与内容、体育法与体育法学的构成、体育法的特征、体育法与其他法律部门的关系、体育法学与其他相关学科的关系、体育法学的研究方法等。

体育法学“分论”至少应包括:1)体育管理与法律。包括体育组织的法律地位,体育组织的结构与运行及相互关系,良好的体育行业自治、体育自治中的正当程序、体育自治与司法介入。2)体育职业化与法律。包括运动员权利与义务,体育劳务关系与运动员合同,教练员的职权、义务和责任。3)体育商业化与法律。包括体育中的各类合同;关于体育经纪的法律;知识产权保护(体育领域的商标、版权、专利、特许经营、体育电视转播权等权利的利用与保护,反隐性营销);反不正当竞争与反垄断;体育税收;体育场(馆)等不动产的法律问题。4)体育不当行为与犯罪。包括控制比赛,兴奋剂,体育暴力,体育赌博,运动员的其他场上场下不当行为。5)体育与侵权。包括体育新闻侵权;体育名人人格权商用侵权;体育伤害侵权(主要是在对抗激烈的体育运动中运动员间伤害所造成的侵权责任;观众受伤的法律责任;教练员、体育教师及体育医务人员的法律责任问题;体育产品质量责任问题;体育侵权的免责,自甘风险与免责协议的效力)。6)体育与人权。包括公民体育权利,儿童、残疾人、女性等弱势群体体育权利,体育中的反歧视。7)国际体育法律事务。包括体育相关机构、人员、合法团体、国家等相互关系的法律冲突问题。8)体育纪律处罚与纠纷解决。体育纪律处罚包括实体与程序的正义。

要重视体育法学的学科体系建设,因为,学科体系基本架构的搭建、完善,在一定程度上决定体育法学大厦的规模、样式、稳固程度与发展,有助于克服“非体育法学”研究倾向以及体育法学的“学科危机”。但是,在学科建设中,也要防止“学科情结”限制了学科的发展。像国外体育法学研究十分关注体育领域的软法,而我国体育法学研究一直忽视对软法的研究,应尽快将其纳入体育法研究体系。

在学科体系研究的同时要加强问题研究,任何一门学科都必须与社会实践的变化融合,为该学科或门类的制度提供新的理论依据。在学科性质上,体育法学本身就是应用学科,更应兼顾学科体系建设与问题研究。

3.7 体育法学的研究方法

只有运用科学的研究方法与手段,才能真正科学地认识客观规律。任何科学理论都需要人们运用一定的研究方法与手段来实现对客观规律的科学探究。关于体育法学学科的研究方法,首先,要确定辩证唯物主义的认识论和方法论;其次,要提倡研究方法的多元化,借鉴相关学科已有的成果。体育法学研究应积极融入社会科学定性与定量研究环境,以场地笔记、访谈记录、对话、录音和备忘录等方法积累原始资料,由访问、观察、案例研究等多种内容组成,更能贴近体育实践[6]。第三,要重视运用价值分析法,体育作为一种基本人权,得到了很多国家法律的肯定。法的最高价值是人的全面发展,人权中的健康权以及公正、秩序、自由等价值是体育法学研究的题中应有之义[9]。第四,要分析体育的基本特征和规律以及法律或法学的基本原理和观点,并在实现体育价值和法律价值的双重目标下进行研究[16]。最后,要坚持思辨与实证相结合的方法,要特别注重关注现实、关注个案。

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Theoretical Issues Concerning Current Studies on Sports Laws in China

HAN Yong

Over the past 25 years,studies on sports law in China have undergone a transition from over emphasis of the achievements of sports legislation at the cost of ignoring practical issues in sports law system to in.depth analysis practical problems in sports.The study on sports law in China made rapid progress since 90’s in 20 century.This paper reviews the studies in sports law and pointed out there are still problems in sports law study,such as the low quality and quantity,the lack of researchers,the lack of academic arguments,the ambiguity study system of sports law,the over.emphasis on legal system study.Under the new situation,the theoretical study of sports law needs to been re.examined.Sports law is the law to determine the legal structure,legal relationship and legal issues in the sports,not only including national legislation,but also including the rules created by the parties in sports.The science of sports law is a science of behavioral law.At present,the study of sports law should emphasize both the“sports laws in text”and the“sports laws in action”.Such change of study value orientation is not only the necessity of theoretical study of sports laws,but also the demand form the enforcement practice of sports laws.

sports law;rule;self.government;sof t law;academic discipline;review

G80-05 文献标识码:A

1000-677X(2010)03-0075-08

2009-12-15;

2010-02-10

北京市教委人文社科研究计划项目(SM200810029004)。

韩勇(1974-),女,满族,辽宁大连人,副教授,博士,研究方向为体育法学,E-mail:hanyong@cipe.net.cn。

首都体育学院,北京100088 Capital Institute of Physical Education,Beijing 100088, China.