胡新建

(宁波大学法学院，浙江宁波 315211)

劳务关系、雇佣关系、劳动关系之辨析与建构

胡新建

(宁波大学法学院，浙江宁波 315211)

劳务关系、雇佣关系和劳动关系是三个相互关联而又有所区别的概念，三者之间的关系理论界和实践中都存在不同的认识和分歧。辨析三个概念之异同发现，劳务关系与雇佣关系是并列关系，雇佣关系与劳动关系是种属关系。合理建构劳务关系、雇佣关系和劳动关系之间的关系结构，不仅有利于人们从理论上清晰辩别三者之间的边界，而且有利于调整三者关系的法律制度之合理设置和运用。

劳务关系；雇佣关系；劳动关系

随着社会关系的变化和劳动形式的多样化，近年来，劳务关系、雇佣关系和劳动关系三个概念持续受到学术界的广泛关注，至今没有统一的认识。厘清三者的边界，合理构建它们之间的关系结构，无论是在理论上还是在实践中都极为重要。本文试图从劳务关系、雇佣关系和劳动关系三个概念的内涵入手，辨析它们的共性和差异性，进而提出劳务关系、雇佣关系和劳动关系的关系结构，以期就教于学界前辈和友人。

一、劳务关系、雇佣关系和劳动关系之辨析

（一）雇佣关系和劳动关系是种属关系

关于雇佣关系与劳动关系两者之间的关系，目前学术界主要有三种学说：一是并列说[1]，即把雇佣关系看作与劳动关系并列的两种社会关系，互无从属。在法律调整模式上，并列说采取民法与劳动法“分而治之”的模式，即雇佣关系由民法调整，属于私法调整的范围；劳动关系则由劳动法调整，属于社会法调整的范围。二是包容说[2]，认为雇佣关系与劳动关系属于包容关系，即雇佣关系为一般关系，劳动关系是一种特殊的雇佣关系，劳动关系从属于雇佣关系，民法学者多持此说。三是重合说[3]，认为劳动关系是雇佣关系社会化的结果，雇佣关系则是进化到以社会为出发点对劳动关系规范的原形，二者在内涵与外延上完全一致，只是法律调整的方法不同罢了。重合说认为，雇佣关系原由民法所调整，随着国家公权力的介入，雇佣关系的社会化特征越来越明显，最终将为劳动关系所取代，并逐渐步出民法，进入社会法的调整领域。

对于以上几种学说，笔者赞同包容说，因为它更加符合我国现阶段的实际以及今后理论发展的需要。并列说把雇佣关系和劳动关系完全割裂开来而忽视了两者之间的共性，重合说则将二者完全等同起来而忽视了劳动关系的特殊性，唯有包容说既肯定了雇佣关系与劳动关系的共性，同时又明确指出了劳动关系相较于其他雇佣关系的特殊性。

笔者认为，劳动关系本质上属于雇佣关系的范畴，只是社会发展到一定阶段，才将其中需要由专门法律调整的一部分雇佣关系划出来由劳动法等专门法律加以调整，这类雇佣关系也就因此被劳动关系所取代。雇佣关系是指受雇佣人与雇佣人约定，由受雇佣人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬而发生的社会关系[4]。劳动关系则是指劳动力的所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系[5]。雇佣关系除了包括劳动关系外还包括自然人用工关系如雇佣保姆等形式。劳动关系和其他雇佣关系虽然有一定的区别，但本质上是一致的，主要表现在以下方面。

第一，法律保护上的一致性。在雇佣关系与劳动关系中，无论是用人单位的劳动者还是雇主所雇的雇员，都是处于弱势地位的一方。不同国家对此的规定可能存在差异，但其对雇佣关系中的雇员的保护以及对劳动关系中的劳动者的保护都是一致的，这体现了法律处理同类性质关系上的一致性。

第二，主体实质意义上的一致性。雇佣关系中的雇主与雇工和劳动关系中的用人单位与劳动者，若撇开目前法律的规定外，其实质是一致的。尽管现行劳动法将劳动关系的主体称之为“用人单位”和“劳动者”，并将“用人单位”限定在一定的范围，民法将雇佣关系的主体称之为“雇主”和“雇工”，但“用人单位”与“雇主”之间、“劳动者”与“雇工”之间，本质上并无差异，其都是一种实实在在的用劳动过程；只不过是由于法律的“人为”规定，而使“雇工”与“劳动者”分别享受不同的权利而已[6]。

第三，当事人之间关系内容和特征上的一致性。雇佣关系和劳动关系在内容上都兼有人身关系和财产关系的属性，既有以提供劳动而取得一定报酬或工资的财产内容，又有对提供劳动一方在很多人身方面的限制或约束。概括来说，二者都明显带有隶属性质。无论是理论界还是司法实践中，都有人认为雇佣关系之所以有别于劳动关系，就是因为雇佣关系只是一种平权关系，受雇者并不隶属于雇主，因而由私法来调整，公法不应该加以干涉。不能否认的是，雇佣关系也是一种隶属关系，受雇者在提供劳务过程中也要服从雇主的安排和指挥。2003年12月4日，最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 9条中规定：“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”这一司法解释清晰地表明了受雇佣者与雇主之间的隶属关系，即受雇佣者必须在雇主的指示下从事劳务活动。

（二）劳务关系和雇佣关系（包括劳动关系）是并列关系

劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一般性的或特定的劳动服务，用工者依约支付报酬的一种有偿服务的法律关系[7]。建立劳务关系所依据的劳务合同通常认为包括运输合同、保管合同、仓储合同、加工承揽合同、委托合同、行纪合同、居间合同几种。劳务关系和雇佣关系以及劳动关系都以一方当事人向另一方当事人提供劳务为特征，有一定的相似性，但劳务关系相对于雇佣关系和劳动关系而言有明显的不同，主要表现在以下方面。

第一，主体的确定程度不同。劳务关系的主体是不确定的，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体；可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。而雇佣关系的主体相对比较确定，其中处于雇员地位的当事人必须为自然人。劳动关系作为雇佣关系当中的一部分，其主体的确定性更强，即一方是用人单位（企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织），另一方必然是作为自然人的劳动者。

第二，主体之间的地位不同。劳务关系主体之间只存在经济关系。在劳务关系中，双方签订合同时遵循《合同法》规定的平等、自愿、公平等原则进行，即用工方和劳动方是一种平等的民事关系，劳动者自主提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，彼此之间不存在隶属关系或人身依附关系。雇佣关系中当事人之间不仅有经济关系，而且有人身依附关系，受雇一方一般要按照雇佣一方的指示进行劳动，双方带有一定的隶属性。依附关系在劳动关系中表现的更为明显，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。

劳动关系双方当事人，虽然法律地位是平等的，但在实际生活中的地位是不平等的；劳务关系中主体双方不存在谁强谁弱的问题，而在雇佣关系以及劳动关系中通常认为雇佣方是强者，受雇方是弱者。

第三，劳动者的待遇和风险负担不同。劳务关系中劳务的提供者自主管理、自由支配劳动力，劳务的需求者一般仅享有劳动成果，不对劳务提供者进行管理与控制。劳务需求者只关心劳动成果，而劳务提供者仅需对劳动成果负责，故劳务关系中义务的履行，在无特别约定的情况下，不一定是合同的订立人亲自履行，即可以替代履行。劳务关系中提供劳务方一般只应根据合同约定获得相应的劳动报酬，不享受其他如福利等待遇；而雇佣关系中受雇方除享受工资报酬外还可以享有其他待遇，尤其是劳动关系中的劳动者还可以享受保险、福利待遇等。

风险负担方面，劳务关系中用工方不承担劳务风险，提供劳务方自担风险；而雇佣关系中雇佣方却必须对受雇方在劳动中出现的伤害在一定程度上承担风险。

第四，生产资料的归属不同。在劳务关系中，劳务提供方须使用自己的生产资料或者工具为他人提供服务；雇佣关系及劳动关系中，一般是受雇者利用雇佣方的生产资料或劳动条件进行社会劳动。

第五，双方关系的稳定性不同。劳务关系在双方之间建立的是一种临时性的关系、维系时间较短。通常情况下，雇佣关系包括劳动关系中，在双方之间建立的是较稳定、较紧密、维系时间也相对较长的服务关系；在劳务关系中受聘方承接的是用人方临时性、阶段性的劳务，受聘方在完成了与用人方约定的劳务后，双方的关系就自然解除。在劳务关系中，一方当事人向另一方当事人提供的是活劳动，即劳务，它是一种临时行为；劳务需求方对劳务行为的要求或侧重于劳务行为本身即劳务行为的过程如运输合同所规定的内容，或侧重于劳务行为的结果如承揽合同所规定的内容。

第六，受国家干预的程度不同。劳务关系中国家干预的成分较少，除少部分法律的强制性规定以外，以意思自治为基本原则，双方当事人完全可以自由决定合同的内容及相应的条款；而雇佣关系中的劳动关系，国家经常以强行法的形式规定劳动关系当事人的权利义务，干预劳动合同的内容，即当事人的约定不能超出法律的规定。劳务关系主要适用《合同法》的规定，由私法调整；劳动关系一般适用《劳动法》或《劳动合同法》的规定，受社会法调整。劳动关系以外的其他雇佣关系在我国目前虽然还是通过民法来调整，但国家干预的程度明显强于劳务关系。如2003年12月4日通过的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”最高人民法院在1988年《关于雇佣合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》[（88）民他字第1号]也明确规定，“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利”，作为雇主，“对雇员理应依法给予劳动保护”。

二、劳务关系、劳动关系和雇佣关系三者关系之构建

（一）劳务关系、雇佣关系和劳动关系的关系结构

经过对劳务关系、雇佣关系和劳动关系的辨析，笔者认为应该这样构建它们三者之间的关系结构，即劳务关系和雇佣关系是两个相互并列的概念，而劳动关系则是雇佣关系中的一部分，是雇佣关系的下位概念。

劳务关系和雇佣关系中虽然都存在以提供劳务而换得一定对价的内容，但它们有各自的确定边界和范围，互不重迭、互不隶属。劳动关系在本质上属于雇佣关系的一部分，因而具有雇佣关系的一般特性。之所以将这部分关系从雇佣关系中划出来以劳动关系来代替，是因为这部分雇佣关系相对来说更加具有通过专门法律（劳动法律）予以规范的现实性和必要性。对其他雇佣关系由于现在还不具备纳入专门法律予以调整的条件，如家庭雇佣保姆行为，暂时由民法等规范加以调整。目前没有纳入劳动关系的其他雇佣关系，在未来一旦条件具备则可以逐步将其纳入劳动关系的范畴，由专门劳动法律予以调整。我国 2007年通过的《劳动合同法》印证了这个命题。在《劳动合同法》颁布以前，我国《劳动法》调整的劳动关系的范围不包括民办非企业单位用工关系和非全日制用工关系等。但随着社会发展，民办非企业单位雇工、非全日制雇工中受雇一方的权益迫切需要保护，对这一部分雇佣关系已经具备了由专门法律予以调整的现实性和必要性，《劳动合同法》及时适应了这个要求，把这些雇佣关系纳入了劳动关系的范畴予以规范。随着社会的发展会有越来越多的雇佣关系被划归到劳动关系的范畴由专门的劳动法律予以调整，劳动关系在雇佣关系中所占的比重会愈来愈大。

劳务关系、雇佣关系和劳动关系三者之间的关系结构如下：

（二）劳务关系、雇佣关系和劳动关系法律调整模式的合理选择

由于劳务关系属于双方完全自愿平等发生的民事法律关系，对劳务关系的法律调整模式，学术界争论不大，即由《中华人民共和国合同法》以及其他民事法律规范来加以调整。劳动关系的法律调整，国家已经通过了专门的劳动法律规范来加以规范，由专门劳动法规调整劳动关系的模式无论在理论和实践中均已形成共识。当前争论较大的问题是：对劳动关系以外的其他雇佣关系是将其纳入民法规范的调整范围，还是纳入专门劳动法规的调整范围，抑或是采取其他模式？

笔者认为，在当前条件下将其他雇佣关系不加区分的完全纳入专门劳动法规的调整范围是缺乏合理性的。这是因为，劳动关系和其他雇佣关系虽然有一些共性，但劳动关系同其他雇佣关系相比也确实存在一些差异，这种差异主要表现在，两者受国家干预即公法规范调节的力度略有不同。换言之，在更多适用劳动基准规范还是更多强调当事人意思自治的问题上，立法的倾向性各自略有侧重。作为正规用工形式的劳动关系，立法上劳动基准规范与劳动合同规范并驾齐驱，劳动基准规范的适用范围广、力度大；作为非正规用工形式的雇佣关系，劳动基准规范的干预力度往往要弱一些，而留给当事人的自由协商空间（如在工时、工资、社会保险、劳动年龄等问题）则相应大一些。但是应当看到，这些差异并不是本质上的区别，它们仅仅是国家在综合考量两种社会关系各自具体情形（如双方的力量对比、经济承受力等）的基础上所采用的调整手段在力度上的差异，是在普遍性范畴内所显现的特殊性状态而已[8]。正是因为劳动关系和其他雇佣关系存在着上述不同，因此在我国司法实践中对二者采取分别调整模式，即劳动关系由专门劳动法规调整，而对其他雇佣关系则采取民法调整模式。

对我国当前将劳动关系以外的其他雇佣关系全都纳入民事法律调整的观点，是值得商榷的。虽然其他雇佣关系暂时还不具备完全被纳入劳动关系的现实可能性，但雇佣关系不同于劳务关系的固有特性决定了将其他雇佣关系简单地纳入民法的调整范围也是不妥当的。在雇佣关系领域，民法的调整范围及调整手段确实存在着“能力不足”的缺憾，很显然，通过过度追求形式平等的民法规范来调整雇佣关系，恰恰忽视了雇佣关系中普遍存在的雇主与雇工之间实质上的不平等问题。雇佣关系中当事人实际地位的不平等，决定了国家干预的合理性和必要性，将其简单纳入民法调整的结果，必然是受雇一方的权利受损。因此，国家有必要通过一些法律或强制性规范对雇佣关系进行调整，防止强势一方滥用强势地位，保护弱势一方的正当利益，以最终实现社会的公平正义。

根据我国当前的实际并结合雇佣关系自身的特点，笔者认为对其他雇佣关系在暂时还不具备纳入劳动关系调整的范围以前，可以采取当事人约定为原则、劳动法规特别调整为例外的模式。首先赋予当事人自由协商的空间，如果当事人双方能够就雇佣双方的权利和义务达成有效且合理约定的则应尊重其约定；如果双方没有约定或约定明显违反法律的强制性规定或显失公平而被认定为无效（或被撤消）时，则可以适用劳动法规的特别规定加以处理。这样既可以保证在没有约定或约定不明时雇工的合法权利不受侵害，同时又不会过度加重雇主的义务，因为雇主可以通过明确约定排除劳动法规的适用。例如，家庭保姆雇佣关系中，工作时间、工资的确定方式及支付期限可由雇佣双方协商，无须严格执行标准工时制度和工资标准；社会保险方面，可以不实行强制保险，而由双方对雇佣期间的风险负担作出约定。需要指出的是，采取这种模式还有一个附带的法律效果，那就是调动了雇主与受雇者订立明确雇佣合同的积极性，这在客观上对保障受雇一方的权益以及有效解决雇佣关系中各种纠纷都具有十分重要的现实意义。

三、结 语

劳务关系、雇佣关系和劳动关系作为三个近似的概念，无论是理论上还是实践中都需要明确它们的异同。本文辨析三者关系之主旨，是明晰劳务关系中主体之平等性以及由此决定其受民法调整的合理性，雇佣关系的人身隶属性决定对其加以特别法律规范的必要性；在雇佣关系内部，劳动关系的特殊性使得对其采用不同于其他雇佣关系的法律调整模式成为可能。构建劳务关系、雇佣关系和劳动关系三者之间的关系结构之目的，是为使人们明确三者的内涵、清晰三者的边界。当然，笔者只有粗浅观点，更需要理论界和实践者共同探讨，以期获得相对一致的认识。

[1] 卢修敏. 重塑劳动关系民事雇佣关系法律调整之架构[J]. 求索, 2005, (6): 58-62.

[2] 史尚宽. 债法各论[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2000: 294.

[3] 杨晓蓉. 劳动关系与雇佣关系的界定及实务问题探讨[J]. 中国劳动, 2005, (8): 76-79.

[4] 刘晨. 论劳动关系和雇佣关系[J]. 法制与社会, 2007, (1): 741-742.

[5] 王全兴. 劳动法: 2版[M]. 北京: 法律出版社, 2004: 32.

[6] 邵芬, 赵元松. 劳动关系与雇佣关系研究[J]. 云南大学学报, 2006, (3): 49-53.

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[8] 许建宇. 雇佣关系的定位及其法律调整模式[J]. 浙江大学学报: 人文社会科学版, 2002, (2): 40-45.

Analysis and Construction of Labor Service Relation,Employment Relation and Labor Relation

HU Xinjian
(Law School, Ningbo University, Ningbo, China 315211)

Labor service relation, employment relation and labor relation are three correlated but different concepts. In academic circles and real practices, there are different perceptions of and views on the relationships among them. By analyzing the differences and similarities of these three concepts, we find that the relation between labor service relation and employment relation is parallel relation and the relation between employment relation and labor relation is subordinate relation. Constructing reasonable relationship structure of these three relations could not only be beneficial to clearly discern the differences among the three relations, but also be good for reasonably establishing and utilizing the legal system, whose function is to adjust the relationships among the three relations.

Labor Service Relation; Employment Relation; Labor Relation

(编辑：朱选华)

D913

A

1674-3555(2010)03-0052-06

10.3875/j.issn.1674-3555.2010.03.009 本文的PDF文件可以从xuebao.wzu.edu.cn获得

2009-09-08

胡新建(1977- )，男，河南汝南人，硕士研究生，研究方向：经济法，劳动和社会保障法