姜起民

摘要：目前行政法学界对什么是我国行政法理论基础尚未达成共识。政府代理论是依据行政法理论基础的标准，借助民法代理原理所形成的一种行政法理论基础，该理论与其他行政法理论基础存在着不同程度的区别与联系。

关键词：理论基础；政府代理论；关系

中图分类号：D922.1

文献标识码：A

文章编号：1004-0544(2009)09-0069-03

20世纪80年代，以应松年教授的“为人民服务论”和杨海坤教授的“人民政府论”的提出为主要标志，我国行政法学界开始了对行政法理论基础的探索。到了20世纪90年代。伴随着罗豪才教授的平衡论的提出以及非平衡论者对其不断地质疑。新的行政法理论基础层出不穷。不同的理论从不同的侧面对行政法实践进行了有益探索，但大多数理论存在着不同程度的片面性，有些甚至严重地脱离了行政法实践。笔者认为行政法理论基础至少应当符合下列标准：(1)必须体现行政法与宪政的关系，宪政是行政法理论基础的根源；(2)必须是建立行政法学的基本范畴、原则、原理和学科体系的基础；(3)能够全面阐释行政法的产生、发展、功能、目的、价值、本质、现象等；(4)能够科学地指导我国行政法治建设的实践。这些标准是构建行政法理论基础最为基本的逻辑起点。笔者基于已有行政法理论基础的研究成果，根据行政法理论基础的标准，认为我国行政法理论基础应当是政府代理论。

一、政府代理论的内涵

在民法理论中，代理是指代理人在代理权限范围内独立与第三人为法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的法律制度。代理有广义与狭义之分，狭义的代理是指代理人以被代理人的名义所进行的代理行为，广义的代理还包括间接代理，即受托人以自己的名义代他人为法律行为。政府代理论将民法的代理制度引入行政法领域。并赋予了其新的内涵。政府代理论可概括为：政府(指狭义政府。具体为各级行政机关)以自己的名义在行政职权范围内代理权力机关与相对人为法律行为。具体表现为以下几个方面。

第一。政府相当于代理人。具体为国务院及地方各级人民政府。基于权力分立原则及代议制政府的运行机制，行政机关本身不具有独立的主体资格，其行为在性质上属于代理行为，不以自己的利益为目的。正如有的学者所指出的那样，“国家与行政机关的关系类似于民事活动中的代理关系。民事活动虽常有代理人的介入，但代理人决不是民事活动的主体。只有当民事代理人作为民事活动的当事人时，才以民事主体的身份出现。在行政活动中。行政机关基于人民的委托而进行管理。行政机关没有自己的利益，也就意味着其不具备行政权利能力，不可能作为主体而存在。”

第二，权力机关相当于被代理人。具体为全国人民代表大会及其常务委员会以及地方各级人民代表大会及其常务委员会。我国的政体是人民代表大会制度。国家的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关为全国人民代表大会及地方各级人民代表大会，其与三权分立体制的最大区别在于立法机关与行政机关的地位的不平等性。人民代表大会既是权力机关。又是行使立法权的机关。根据我国的政权组织形式，行政机关是由权力机关产生的。并对权力机关负责，而权力机关又对人民负责。把权力机关做为被代理人，实质是把人民作为被代理人，权力机关是形式上的被代理人，人民是实质的被代理人。

第三，行政法中的行政相对人相当于民法代理制度中的第三人。行政相对人是指在行政法律关系中与行政主体相对应一方的公民、法人或其他组织。行政相对人作为组成人民的个体。正是通过行政机关而与权力机关代表的人民整体利益发生法律关系的。

依据民法代理原理。政府代理论主要包含三方面的法律关系。第一，权力机关与政府的关系(类似于被代理人和代理人之间的关系)。第二，政府与相对人的关系(类似于代理人和第三人之间的关系)。第三，权力机关与相对人的关系(类似于被代理人和第三人之间的关系)。三大关系的互动共同构成错综复杂的行政法律关系。

政府代理论以宪政为逻辑起点，以我国的政体为基础，以政治学原理为依托，以代理制度为手段，其吸收并整合了其他行政法理论基础的合理内涵，但又绝不是其他理论的简单相加。

二、政府代理论与若干行政法理论基础的关系

1政府代理论与政府法治论

政府法治论是杨海坤教授于1989年在《论我国行政法学的理论基础》一文中提出的，最初叫人民政府论。其认为我国行政法的理论基础可以概括为：政府由人民产生，政府由人民控制、政府为人民服务、政府对人民负责、政府与公民关系平等化五个方面，其后在20世纪90年代中期又对其进行了修正和发展，认为政府法治是实现法治国家的核心。因此把政府与人民的关系转换成政府与法律的关系，即政府由法律产生、政府由法律控制、政府依法律办事、政府对法律负责、政府与公民法律地位平等五个方面。政府代理论与政府法治论的内涵最为接近，但政府代理论运用系统论的观点，借助民法代理制度，使这些内涵具有了新的形式。结构的变化必然导致功能的变化，政府代理论绝不是政府法治论的简单重复，其区别如下：

其一，从表述上看，政府代理论表述简练，仅仅五个字代替了政府法治论五个方面的内涵。代理一词体现了权力机关、行政机关与相对人三位一体的互动。包含了产生、控制、服务、负责等理念。

其二，政府代理论把行政机关置于代理人的地位，无形中提高了行政相对人的法律地位。从宪政的角度分析可知，在权力机关与相对人的关系中，权力机关的意志集中体现了广大相对人的意志，政府是权力机关的代理人，是主权的执行者，从更深层次上说政府也是广大相对人的代理人。因此相对人的地位在理论上要高于行政机关，行政法不仅仅追求与政府与公民关系的平等化。这一宪政理念为相对人监督政府的行为提供了理论依据。同时为控制政府权力找到了新的力量源泉。其也是宪法规定的公民权利在行政法中的具体表现，体现了行政法是动态宪法的理念。

其三，人民政府论或政府法治论的表述具有明显的政治色彩，不符合行政法的专业特征，法律性也不强。与其说政府法治论是行政法的理论基础，不如说政府法治论是行政法理论基础的基础，即政府法治论是行政法理论基础大厦的基石，而不是行政法理论基础本身。

2政府代理论与平衡论

平衡论者在其开篇之作《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对人一方的权利义务平衡》中提出了平衡论的要义：一是行政法的历史发展过程就是行政机关与相对人一方的权利义务从不平衡到平衡的过程；二是在行政机关与相对人一方的权利义务关系中，特定地或局部地看。总是存在着不对等和不平衡。但这些不对等和不平衡恰恰实现了二者总体上的平衡：它既表现为行政机关与相对一方的权利和义务的分别平衡，也表现为行政机关与相对人

一方各自权利义务的平衡。其后平衡论学者对其理论不断地进行论证与深化，目前该理论仍然在继续发展中。政府代理论与平衡论的区别在于。

其一，把握行政法的理论高度不同。政府代理论从宪政的高度把握行政法，平衡论仅就行政机关与相对人的关系角度来研究行政法。行政机关与相对人的权利义务从历史上看，不同的时期有不同的内容，其总体上是平衡的，而不是不平衡的，是从一个平衡向另一个平衡的过渡。如果奴隶社会或封建社会的相对人享有社会主义社会相对人的权利，我们谁也不会认为其是平衡的。平衡论者自称其用系统论的观点来研究行政法的理论基础。但其没有站在应有的高度，使其理论达到应有的自觉性。任何社会都存在着管理。进入阶级社会后政府与相对人的权利义务分配在于统治者，民主政体与专制政体给与相对人的权利义务肯定是不同的，行政机关只不过是统治者到达其统治目的的代理人，权力义务分配的最终支点在于统治者。如果单纯考虑行政机关与相对人的法律关系必然就会得出错误的结论，这也正是平衡论者至今尚未找到平衡支点的原因。即使在同一性质的政权中。行政机关的权利义务与公民的权利义务也是不断变化的，计划经济与市场经济体制不同，必然导致行政机关与相对人之间的权利义务不同，但计划经济与市场经济下的权利义务都与其相对应的政治经济模式相适应，都是平衡的。从计划经济向市场经济的过渡。使行政机关与相对人的权利义务从一个平衡走向另一个平衡。平衡是主要的，不平衡是次要的。因此要历史地看待平衡与不平衡，如果平衡是行政法追求的目标，那么国家在迈向消亡的进程中，大大增加相对人的权利，减少、直到取消行政机关的权力，进而消灭行政机关本身，按照平衡论者的观点反而也是不平衡的、错误的了。

其二，对待行政法体系的观念不同。以平衡论指导我国的行政法治实践必然会给行政法体系的构建带来一些弊端。平衡论者依据其理论必然认为行政法的定义是：“行政法是国家重要的部门法之一，是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总和。”为监督之需，进而导致将行政诉讼法包括在行政法之内的大行政法体系观的形成，从而导致行政诉讼法发展的障碍。而政府代理论认为：在“权力机关——行政机关——相对人”这一完整的行政法体系中并不包括行政诉讼法。行政诉讼是司法机关的行为，司法行为重在判断。司法机关在我国是权力机关的另一个代理人。行政机关与司法机关的地位是平等、并列的关系，只是其功能不同而已。它们的地位都低于权力机关，它们与权力机关的关系“等于一个主人有两个仆人，一个仆人犯错，由另一个仆人去追究责任。这样。便不必更换仆人，而是以仆人控制仆人”。设置行政诉讼的目的是为了保证行政机关与相对人之间的权利义务合法。而不是为了赋予行政相对人与行政机关抗衡的一种平衡器。在具体的行政法律关系中，如果行政机关与相对人的权利义务运行是符合行政法规定的。没有引起行政争议，就不需要司法机关染指，正如民事法律关系的正常运行不需要民事诉讼一样。可是我们谁也不会认为民事诉讼是民法的当然组成部分。另外，即使发生了行政争议，走到诉讼程序。在行政机关胜诉的情况下，行政诉讼又是谁的平衡器呢?因此行政法的理论基础博大精深。远远不是“平衡”二字所能够概括的，更何况平衡论者对平衡的理解还是片面的。

3政府代理论与公共利益本位论

叶必丰教授是公共利益本位论的创始者，其基本观点是：从利益关系的角度出发来解读行政法，认为法的基础是利益关系。行政法的基础是一定层次的公共利益与个人利益的关系。这种关系又是对立统一的。以公共利益为本位的利益关系，它决定着行政法的内涵与外延、性质和特点、内容和功能、产生和发展。而后又在其专著《行政法的人文精神》中对公共利益本位论做了更系统、更深入的阐述，并以此论为中心对行政法的诸多问题进行了全新的解释。

公共利益本位论与政府代理论的关系是：在权力机关——行政机关——相对人这一关系中，政府作为主权意志的执行者，即代理人，其本身只起桥梁作用。根据代理原理，代理的法律效果由被代理人承担，因此政府代理论可以进一步缩减为：权力机关——相对人，即公共利益与私人利益的关系，因此公共利益本位论与政府代理论有一致之处。但公共利益本位论的偏颇之处在于如下两点：

其一，公共利益本位的提法不够妥当，其无形中把私人利益放到了次要地位。政府代理论认为公共利益与个人利益之间既具有同一性又有斗争性。公共利益与私人利益孰轻孰重?笔者认为公共利益当然重要，因为个人利益倾向于对公共利益的侵害，如果任凭这种侵害进行下去，公益则荡然无存。但是承认公益优先的最终目的又是为了维护私益。如果不是这样，公益的存在就没有了归宿，也没有成为本位的必要性了。

其二，任何法律关系的背后都是利益关系，以公共利益与私人利益为行政法的理论基础没有很好地体现出行政法的特有特征。现代行政法的出现有其深刻的历史背景与理论背景，其是权力分立及代议制政府对行政权控制所产生的特殊现象。离开了行政权来谈行政法必然忽视控权这一行政法永恒的主题，在实践中不具有直接的现实意义。

4政府代理论与控权论

国外行政法认为行政法首先是控制政府权力的法。在国内无论从理论还是实践来说控权论也有着广泛的市场。张树义教授在其撰写的行政法教材中曾经多次表达过控权的思想。孙笑侠教授也在其著作《法律对行政的控制——现代行政法的法理阐释》中从多方面论证了现代行政法是综合控权法。并认为综合控权观是现代行政法的理论基础。控权论作为一种学说得到了广泛的传播。

政府代理论认为。在权力机关——行政机关——相对人这一关系中，行政法要调整三对法律关系，即权力机关与行政机关。行政机关与相对人，权力机关与相对人。其最终目的在于调整权力机关与相对人的权利义务关系，最终达到公共利益与私人利益的合理分配。对权力机关来说。其与相对人发生作用是通过其代理人——行政机关间接进行的。作为被代理人来说，要想实现自己的目的就必须要对代理人进行全方位的控制。从代理人创制，到代理范围(行政权限)及代理行为的方式。从实体到程序进行全方位的控制。没有哪一个被代理人会对其代理人放任不管的，控权是行政法永恒的主题。但控权不是行政法唯一的功能，行政法在其控权的同时也有保权功能。对行政机关和相对人来说都是如此，只不过政府是权力机关的代理人。行政法更多地体现为控权罢了。行政法也在规范着相对人的权利与义务，也对相对人进行着控制、限制、服务与保护。

政府代理论为控权提供了新的理念，其对行政权力腐败的分类有助于对行政权力的控制。在权力机关——行政机关——相对人关系中，行政机关的腐败可作如下的分类：(1)行政机关直接侵害权力机关的利益，即被代理人代表的人民的整体利益或公共利益；(2)行政机关直接侵害相对人的利益；(3)行政机关与部分相对人互相勾结侵害权力机关的利益；(4)行政机关与部分相对人互相勾结侵害另外的相对人的利益；(5)行政机关与立法机关勾结，进行立法寻租活动。在(1)、(3)类型的腐败中，由于没有具体的被侵害人，因此公益诉讼就有迫切产生的必要。在第(5)类型的腐败中，则要求把抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。目前由于公益诉讼制度和抽象行政行为审查的缺失。给行政腐败留下了极为广阔的空间。

总之，政府代理论运用代理机制研究行政法律关系。其以权力机关为逻辑起点，体现了行政法的宪政根基，其是在众多行政法理论基础之上产生的，吸收了其它诸多理论的合理内涵，特别是政府法治论的合理内涵。其以权力机关——行政机关—相对人之间的关系为基础，对行政法的理论进行了多维度、高层次的构建，其是行政法理论基础在行政法实践中进一步发展的产物，体现了行政法理论基础发展的自觉性。“一种理论无论它多么精致和简洁，只要它不真实。就必须加以拒绝或修正……允许我们默认一种有错误的理论的唯一前提是尚无一种较好的理论。”政府代理论是否具有真理性，还有待于行政法实践的进一步检验，并在实践中进一步完善与发展。

责任编辑梅瑞祥