郭玉洁

【摘要】公务员作为一个特殊的社会群体,并且在中国这样一个法治发展水平不高且具有中国特色的国度,公务员在执行公务的过程中处于一种“为上不为下”的状态。2006年我国在借鉴西方公务员立法的基础上颁布《公务员法》赋予公务员某些“反抗”的空间(《公务员法》第四十五条)。但这条规定含义模糊、标准不明、可执行性不强、不利于对公务员权利的保护,该条规定有待改善和明确。

【关键词】《公务员法》 公务员 明显违法 责任

【中图分类号】D9【文献标识码】A

一 国内外有关公务员立法

(一)我国《公务员法》第54条之规定

公务员如何执行上级决定、命令,我国《公务员法》第12条规定,公务员应当履行下列义务:(五)忠于职守,勤勉尽责,服从和执行上级有关的决定、命令。第53条规定:公务员必须遵守纪律;不得有下列行为:(四)拒绝执行上级依法作出的决定、命令。对于上述两条规定公务员都能准确执行。但该法第54条。该条规定:“公务员执行公务时,认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任;但是,公务员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。”这条规定看似赋予公务员更多的权利,其实却将执行风险和责任推给公务员,加重了其在执行上级命令中的负担。

针对以上法律规定有以下几个方面需要说明;

首先,本文所说的“公务员”是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。具体包括七类机关的工作人员,即人大机关的工作人员,行政机关的工作人员,审判机关的工作人员,检察机关的工作人员,中国共产党机关的工作人员,政协机关的工作人员,各民主党派机关的工作人员。

其次,与本文所说的“上级”对应的“下级公务员”,包括上述七类机关内部非最高领导职务人员以及具有直接或间接被监督、被领导的下级机关最高领导和本机关工作人员。

再次,“决定、命令”包括书面的规范性文件和口头命令。

(二)国外公务员执法之立法规定

国外公务员立法以德国、法国、日本最为典型,下面具体来看。

德国官员法第55条规定:“官员应当向他的上级提出建议并支持他的上级,官员有义务执行由他的上级颁布的规定和贯彻他们的一般性的方针。”第56条规定:“官员对他的公务活动的合法性承担全部的责任。如果官员对公务上的命令的合法性有怀疑,应当立即向他的直接的上级提出。如果命令维持不变,而官员对上级的命令的合法性仍然报有怀疑,那就应该请示更高一级的领导。如果更高一级的领导肯定这个命令,那么,只要官员受委托执行命令的行为不会受到法律上的刑事威胁,或者是不会与秩序背道而驰,并且对他来讲,还没有认识是犯罪的,或者只要受委托执行命令的行为不损害人的尊严,他就必须执行命令。”

1983年法国的国家和地方公务员一般地位法第28条规定:“公务员不论地位高低,必须对规定的任务负责执行。他必须遵守上级的命令。如果上级的命令明显的违法而且可能严重地危害公共利益时不在此限。”而且,刑事法院认为下级公务员的行为违反刑法时,不能援引服从上级命令而免除责任。[1]

日本的国家公务员法第九十八条也规定,政府官员都应该服从各部门长官的命令,但对其命令可提出意见。

上述几个国家法治发展水平比较高,公民民主观念较强。并且该项法律规定是在吸收二战结束后审判战犯时,分析实证主义法学派与自然法学派的论战中得出结论“恶法非法”而延伸出来的公务员责任。这些在中国缺乏一定的民众基础和政治土壤。

二,公务员执法的困境

(一)《公务员法》第四十五条之漏洞

1,“认为”的标准不明确

“公务员执行公务时,认为上级的决定或者命令有错误的。”中的“认为”太具主观性,不同法律水平的人有不同的判断标准,况且是判断一个规范性文件的合法与否。目前我国公务员队伍中越来越注重法律人才,但仍然法律出身者不多,理工类专业人员大有人在。再者,我国地方性法规、地方政府规章、部门规章及其他规范性文件数目较多,有时又有结合地方实际的相关规定,这样更增加了公务员判断的难度。

2,“明显”与否难以判断

我国《公务员法》第54条对“明显”一词没有作出明确规定。有关学者认为“‘明显是一个很不确切的概念,不同的人由于个人素质、法律知识等方面的原因对同一事件就会有不同的看法,以此作为关键的法律用语很容易引起争议,显然不妥。”(2)部分执法人员认为:“该条规定笼统了点儿,如果没有相应的细则跟进,这一条就缺乏可操作性。再说,一般上级是掌握全面情况的,下级则不然,比如处理突发事件或者处理群体上访等,上级命令下达后,哪里容得下级思考是否‘违法?这种情况下级服从上级造成不良后果,公务员承担责任就不太妥当了。”[2]

(二)执行第四十五条的困难

根据上述中西《公务员法》比较可以看出,我国公务员法关于服从上级决定、命令的规定是借鉴西方国家做法,但我国的法治发展水平与西方发达国家还存在一定差距,再加上我国行政机关内部领导机制和服从文化传统,《公务员法》第54条真正适用起来却存在很多问题,甚至形同虚设。正如潘新新学者所说“在现实社会中,下级对上级的命令或决定往往是绝对服从这主要归因于中国的官场文化,即上级对下级的信任与好感直接影响下级的利益和仕途,因此下级竭尽全力在上级面前表现自己,用一切办法取悦上级,努力提升自己在上级心目中的印象。”(3)因此公务员为了得到领导的赏识和重用往往不敢提建议或干脆通过其他迂回的方式“体面”处理。何况该条没有对公务员如何提建议、如何证明自己曾经提出过“改变或者撤销该决定或者命令的意见”进行明确规定。常规看来书面形式较为可信,有书面提出的事实还不行,领导的书面答复才能证明“上级不改变该决定或者命令”,这样才最终确定“执行的后果由上级负责,公务员不承担责任”。一般公务员是没有勇气向上级书面提出改变或者撤销决定或者命令的意见,也很少有哪个领导书面答复。

下面来看一个案例:2005年6月中旬以来,广西梧州上游的桂林与柳州一带普降暴雨,即将水漫梧州市区。河西是新城区,河东是老城区;河西工业产值占全市六成以上,河东商贸额占全市八成;河西13.8万人,河东12万人,河西堤高,河东堤低。河东河西,如何取舍?市委市政府决定弃河东守河西,遭到了市水利局局长何棠(梧州唯一一个曾在加拿大学过防洪的官员)的反对。何立即被停职。中共梧州市委在停职通知中称:“何某执行市防汛抗旱指挥部关于抗洪救灾指令不坚决,贻误战机,经研究决定,停止其梧州市水利局局长的职务。”[5]

由于我国《公务员法》第四十五条存在上述法律规定漏洞及公务员上下级之间关系的现实,以致下级公务员在执法的时候存在诸多顾虑。再者,公务员以何种方式提出自己的意见和建议而避免触犯上级权威,法律尚待明确其程序以减少公务员提建议的风险。

三,解决途径探讨

(一)明确条文标准

1,“可以”应改为“应当”

“可以”应改为“应当”避免公务员为了逃避责任而“不认为上级的决定或者命令有错误提出建议。”同时也防止公务员为了拒绝执行上级命令而随意提出错误的建议,最终保证了决定、命令的正确执行,防止不良后果蔓延。

2,明确“明显违法”标准

对于“明显”的界限,张柏林[6]先生认为:“违法‘明显指法律有明文规定,不存在歧义或者法理上理解的不同,而上级的决定或者命令与法律的明文规定相冲突和矛盾。明显违背的‘法是指依照立法法确定的法的范围,即法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章以及自治条例和单行条例。”[7]但张子成学者认为:“明显”即上级的决定或者命令将导致刑事犯罪的,上级的决定或者命令超越权限的,上级的决定或者命令严重违反程序的;上级的决定或者命令不符合法定身份的,上级的决定或者命令严重违反从业规则的的“法”的范围之时,除了包括法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章以及自治条例和单行条例,还需包括宪法。”[8]

笔者认为,首先,“法”的范围包括宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章以及自治条例和单行条例,这个是毫无疑问的,因为这些法律文件是一个统一的整体,不能割裂开来理解。同时它也应该含有法理的基本原则和精神,如公平、正义等理念。其次,“明显”的标准问题。有关学者认为“明显”即“上级的决定或者命令将导致刑事犯罪的;上级的决定或者命令超越权限的;上级的决定或者命令严重违反程序的;上级的决定或者命令不符合法定身份的;上级的决定或者命令严重违反从业规则的。”笔者认为这样的界定公务员还是不好把握,将“明显”界定为以下较妥,即作为一般智力水平的自然人都能够理解的违法标准,如上级命令下级公务员对相对人进行暴力殴打、在无相关证件情况下侵入公民住宅等行为,二战期间德国士兵对其他种族的灭绝是“明显”的违法,任何一个智力正常人都看得出来。将“明显”的标准降低可以更好的保障公务员的执法积极性,使上级的各项命令措施能得到更好的实施,也可以增强上级的责任感,促使其慎重命令,因为行政行为是否合法大部分是由上级决定。同时,这样也可以更好的明确领导与下级公务员各自责任。

(二)“错误”标准界定

“公务员执行公务时,认为上级的决定或者命令有错误的。”中的“错误”就是我们通常所说的“一般违法”,“一般违法”在行政法中即主体违法、程序违法、内容违法、依据违法等。具体如下:一是主体违法。决定和命令的发布者无法定资格,如没有法定职权和超越法定职权;二是依据违法,即上级的决定和命令没有法律依据,超越法律、滥用职权;三是程序违法。

(三)明确提议程序

提议程序问题是保证公务员勇敢提出建议的保证,以法律的形式规定下来也可保障上级的脸面和尊严,因为上面我们说过“官大一级压死人”。具体程序如下;

第一,公务员收到上级的决定或者命令后,应当在一定期限内向上级书面提出错误意见,逾期不提应当执行,执行的后果由公务员负责。考虑到行政效率的因素,笔者认为应严格限制提出意见的期限,如以“天”或“小时”来计算,或者在上级决定最后执行期限前的日期来确定下级公务员提出建议的期间。紧急情况下也可以口头方式提出,这种方式可借用现代通讯的便利,如电话,计算机等。提出次数以一次为限。

第二,公务员认为上级的决定或者命令有错误,书面提出错误意见后,上级不改变或逾期不答复的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任。但是,针对上级不改变或逾期不答复的决定或命令有明显违法情形,公务员执行该决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。这里的明显违法是上述所指的一个正常智力人的标准。

结语

综上,笔者认为该条法律规定应修改为:“公务员执行公务时,对于上级的决定或者命令,应当在一定期限内向上级提出意见,逾期不提应当执行,执行的后果由公务员负责;认为上级的决定或者命令有错误,上级不改变或逾期不答复的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任;但是,公务员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。” 这样公务员在执行上级命令的过程中才能由主动变被动,符合中国政治实际情况,有利于政令畅通。

【参考文献】

[1]王名扬.法国行政法[M],北京:中国政法大学出版社,1988.287.

[2]唐光诚.应尽快界定“明显违法”[EB/OL].http://www.hnby.com.cn,2005-04-29.

[3]高红十.公务员法对我们的影响有多大[N],法制日报,2005-08-31.

[4]潘新新,赵有声.论公务员非自主行为责任.[J],党政干部论坛, 2007.10.

[5]王刚.局长“抗命”与梧州失守[N],中国新闻周刊,2005-07-04

[6] 张柏林.中华人民共和国公务员法释义[M],北京;中国人事出版社、党建读物出版社,2005.132.

[7] 张子成何谓“明显违法”——《公务员法》实施中不容回避的一个难题《行政论坛》[J],2006年第6期.

[8] 张子成何谓“明显违法”——《公务员法》实施中不容回避的一个难题《行政论坛》[J],2006年第6期.