张向东

摘 要:我国现行的《城市房屋拆迁管理条例》不仅存在若干内容与上位法相抵触的问题,而且模糊了房屋拆迁的法律性质。政府一方面实际主导着拆迁,另一方面又不承担拆迁人应有的法律义务。政府、拆迁人与被拆迁人之间的关系含混不清,是造成被拆迁人处于不利地位的根本法律原因。法律修改的首要问题在于理顺拆迁法律关系,明确房屋拆迁的行政征收性质,依此对房屋拆迁各方的权利义务进行重新配置。政府作为行政征收人直接承担对被拆迁人履行拆迁程序、拆迁补偿等方面的义务。

关键词: 城市房屋拆迁;法律性质;法律修改;权力配置

中图分类号:DF417

文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.06

我国城市房屋拆迁中的矛盾不仅严重影响社会稳定和经济协调均衡发展,而且也伴生着腐败等突出问题。法律规定本身的缺陷是造成这种状况的重要原因。我国现行的《城市房屋拆迁管理条例》的规定使城市房屋拆迁的法律性质模糊不清,政府、拆迁人、被拆迁人的权利义务配置同实际地位完全不对称。政府虽然实际主导着拆迁,但却不具有拆迁人的地位,可以不承担拆迁人的义务;拆迁人有拆迁权,但却是以民事主体的身份跟被拆迁人签订补偿协议。这不仅为政府滥用权力大开了方便之门,而且使被拆迁人受到损害的合法权益难以得到有效的法律救济;因此,正确界定房屋拆迁关系的法律性质,理顺拆迁法律关系乃是完善房屋拆迁关系法律制度的根本。

一、城市房屋拆迁关系法律性质之模糊不清及带来的问题

我国2001年颁布实施的行政法规《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称“《条例》”)是目前规范城市房屋拆迁关系的主要法律依据。从该《条例》的有关规定看,城市房屋拆迁的法律性质是模糊的、拆迁中的基本法律关系是纠结不清的。

房屋拆迁实际上牵涉到三个主体要素之间的法律关系:政府、拆迁人、被拆迁人。《条例》第4条对拆迁人和被拆迁人做了明确规定:“本条例所称拆迁人,是指取得拆迁许可证的单位。本条例所称被拆迁人,是指被拆迁房屋的所有人。”拆迁人与被拆迁人的权利义务如何?按照《条例》的规定,总体而言就是:拆迁人与被拆迁人应当就拆迁安置补偿问题达成协议。拆迁人负有依照《条例》规定对被拆迁人安置补偿的义务,享有要求被拆迁人在一定期限内搬迁的权利。政府处于什么地位?有什么权利义务呢?《条例》赋予了政府对拆迁的“管理”权,主要包括:颁发《房屋拆迁许可证》,规定拆迁补偿办法,对达不成协议的拆迁纠纷进行裁决,对不履行裁决义务拒绝搬迁的进行强制拆迁。根据《条例》第8条、第7条的规定,政府的义务主要有:对拆迁申请方提交的资料在法定期限内进行审查,对符合条件的发放拆迁许可证;在发放拆迁许可证的同时,对房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项,以房屋拆迁公告的形式予以公布;与拆迁人一起及时向被拆迁人做好宣传、解释工作等。对于上述内容,有二个理论问题值得探讨。

第一个问题,《房屋拆迁补偿协议》是什么法律性质?无论从“协议”本身的性质,还是《条例》为“协议”的定位上理解,达成《拆迁补偿协议》应该属于民事法律行为,体现民事法律关系。然而,《房屋拆迁补偿协议》却不具备一般民事法律行为应该具备的基本特点。首先,协议的订立应该完全建立在当事人平等自愿的基础之上,《房屋拆迁补偿协议》不符合此点要求。按照《条例》的规定,拆迁当事人必须订立《房屋拆迁补偿协议》,达不成协议的,由一方当事人申请政府裁决,不履行裁决义务,可以强制执行。所以,在是否签订协议的问题上,当事人尤其是被拆迁人是无法选择的,不可能是完全自愿的。不管被拆迁人是否愿意,其房屋被拆除的命运是注定的。其次,协议的内容也不能体现协议双方当事人的意愿。《条例》给“补偿范围、标准”作了概括性的规定,双方当事人只需依照有关规定落实即可。当双方出现无法自主解决的分歧时,不是产生合同无法成立的一般法律后果,而是必须申请政府裁决确立协议内容。

即使勉强承认其民事法律行为的性质,新的问题也会产生。清华大学崔建远教授曾在《论房屋拆迁制度的重建》一文中对拆迁合同的性质提出了这样的质疑:房屋拆迁合同究竟属于什么类型的合同?是买卖合同还是无名合同?若作为房屋买卖合同关系,会有如下缺点:(1)双方当事人欠缺房屋买卖的效果意思。双方当事人的效果意思是消灭被拆迁房屋的所有权、补偿被拆迁人的房屋所有权灭失的损失,而非房屋买卖;(2)房屋买卖得向国家纳税,但实务中没有如此处理;(3)房屋买卖得办理过户手续,包括房屋所有权的移转登记、建设用地使用权的移转登记(《物权法》第9条第一款、第14条等),但事实上没有如此办理,反倒是应当办理注销登记;(4)被拆迁人不同意时,能否强制缔约?平等主体可否利用社会公共利益条款?这些在现行法上是没有根据的。若作为房屋拆迁合同这种无名合同,也有难办之事:一是法律适用方面困难较大;第二,按照一般法理,在协议成立前,房屋所有权仍然属于被拆迁人。被拆迁人不同意拆迁时,开发商等拆迁人拆迁被拆迁人的房屋,构成侵权行为;被拆迁人同意拆迁时,掩盖了房屋拆迁的真实的法律根据[1]。

第二个问题,政府在拆迁中究竟处于什么法律地位?从《条例》规定的政府职权与职责上看,政府应是拆迁活动的发起者、组织者和管理者。第1条规定《条例》的“立法宗旨”是:“ 为了加强城市房屋拆迁的管理,维护拆迁当事人的合法权益,保障建设项目的顺利进行”;第5条、第6条、第7条、第8条、第24条等条款都规定了政府对拆迁活动的监督管理权。另一方面,《条例》规定的政府在拆迁中的地位又很“超脱”:既不是拆迁当事人,也不得接受任何拆迁委托。第一条规定“拆迁当事人”,主要是指拆迁人和被拆迁人。第10条规定:“拆迁人可以自行拆迁,也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人,也不得接受拆迁委托。”似乎房屋拆迁就是拆迁人(目前往往是开发商)与被拆迁人之间的事情,政府仅仅是一个仲裁者。

然而,无论是从《条例》规定的政府职权还是从拆迁的实践上看,政府实际上是拆迁活动的主导者和真正的决定者。拆迁计划是政府制定的,正是拆迁计划决定了房屋被拆迁的命运。没有政府的拆迁计划,开发商就没有拆迁他人房屋的法律依据和前提条件。如前所述,在民事法律关系上,开发商要合法地拆除他人房屋,除非取得他人同意。严格地讲,从民法上是无法理解“拆迁人”这一概念的,“拆迁人”的拆迁权利难以找到有力的法律根据。所以,很多人认为开发商等“拆迁人”是在代行行政管理部门的权力。学界对其地位有“拆迁人说”、“受托人说”、“代理人说”、“履行辅助”人说等观点。但以上诸论均无法圆满回答拆迁人的法律地位。“拆迁人说”为《城市房屋拆迁管理条例》所持的思想,其不足已如上所述,姑且不论。“受托人说”也难以令人信服地证成,开发商这个民事主体何以能够接受委托而处理行政事务。“代理人说”的缺点在于,所谓房屋拆迁系复杂的事物综合体,包括占有、拆除房屋的事实行为等。众所周知,代理发生在法律行为领域,不得成立于占有和拆除房屋场合。“履行辅助人说”也不可取,因为其前提是建设行政主管部门与被拆迁人之间存在着债权债务关系,开发商作为建设行政主管部门的履行辅助人出现其中,开发商的人格被建设行政部门所吸收,开发商拆迁房屋的行为视为建设行政主管部门的行为。可是,按照《条例》第4条和第5条的规定,建设行政主管部门置身事外,开发商辅助谁履行债务[1]?

以上仅仅是理论上的混乱。在实践中,政府、拆迁人与被拆迁人之间的关系更是纠缠不清。一方面,政府拥有对拆迁进行决定和管理的权力;另一方面,政府又没有承担应有的责任。政府既以地位超脱的“仲裁者”的姿态出现,又强力地干预着整个拆迁过程,成为事实上的一方当事人。《城市房屋拆迁管理条例》赋予了行政机关巨大的权力,包括拆迁计划确定权、拆迁纠纷裁决权、强制拆迁权、拆迁补偿办法制定权等。但无论从民事法律角度还是从行政法律的角度看,行政机关都没有被要求承担相应的义务和责任,权利义务严重脱节和失衡。从行政法的角度看,行政机关的权力缺乏必要的监督和制约,权力与责任脱节;从民事法律的角度看,行政机关可以取得被拆迁房屋的所有权,但却可以不支付房屋的对价(由开发商承担)。开发商和行政机关事实上是共同决定和实施着房屋拆迁。在许多老百姓的眼里,政府和开发商就是一家,穿着“连裆裤”。开发商被推上拆迁的前台,政府站在幕后。城市房屋拆迁是一场三方利益的大博弈,无论是面对政府还是开发商,被拆迁人都成为利益易被损害的弱势一方。2007年3月19日,中央电视台法制栏目播出了题为《历史上最牛钉子户》节目,报道了一个重庆被拆迁户以极端方式拒绝搬迁的事件。尽管拆迁补偿协议无法达成,但所在小区被停水停电,房屋周围被挖成10米多深的大坑使房屋完全丧失使用功能[2]。

拆迁纠纷的性质和救济途径是又一个难题。拆迁纠纷是政府与被拆迁人之间的纠纷还是拆迁人(开发商)与被拆迁人之间的纠纷?这个问题不理顺,就可能出现状告无门的困境。事实上这两个问题在很多场合密不可分。我国现行法律规定了行政裁决和司法解决两种途径,但由于法律本身具有致命的缺陷,以上途径都无法达到公正解决纠纷的目的。首先,法律规定拆迁当事人达不成拆迁补偿协议,必须经当事人申请,由行政机关裁决。对裁决不服,可以提起行政诉讼,但不影响行政机关强制执行。这一规定被很多人批评为对被拆迁人极为不公。既然是协议,就应遵循意思自治原则,此条有强迫交易之嫌。而且行政诉讼中,法院只审查行政行为的合法性而不审查合理性,这对被拆迁人是非常不利的。协议达成后的纠纷,法院作为民事案件受理。但在民事诉讼过程中,被拆迁人往往发现行政机关在作出拆迁许可过程中存在违法问题,而且权力损害与行政违法密切相关,但法院往往会拒绝对有关行政法律纠纷作出裁判。

二、法律修改的两种不同思路

《城市房屋拆迁管理条例》作为规范我国城市房屋拆迁的主要现行法,不仅越来越不适应民主法治发展的时代需要,不利于维护拆迁当事人的合法权益和社会稳定,而且与《立法法》、《物权法》等上位法相抵触,必须修改。

《立法法》第8条规定了“只能制定法律”的十类事项,其中就包括“对非国有财产的征收”。这里的“法律”,指的是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。《条例》作为国务院制定的行政法规,其中关于房屋拆迁的若干规定明显同《立法法》的以上的原则相抵触。尽管《条例》没有明确房屋拆迁的性质,但其实质就是行政征收。这一点在《物权法》中已经得到明确认定。《物权法》第42条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人所有的房屋及其它不动产。”“征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。” 目前的《条例》不仅模糊了拆迁的法律性质,而且也没有将商业性开发与基于公共利益的拆迁区分开来。

不仅如此,有的研究者还注意到现行法会导致以下的悖论:既然按照《条例》第7条等规定,开发商等拆迁人已经拥有了建设用地使用权,依据物权法第142条前段的规定(房屋随土地),基地上的房屋就已经归开发商所有。按此法律逻辑,只有将房屋征收为国有,才会导致国土管理部门将基地的建设用地使用权收回;否则,在尚未将房屋征收为国有的情况下,收回建设用地使用权,会导致房屋所有权悬空存在,违反《物权法》第142条前段的规定。照此,开发商等拆迁人实际上是在拆自己所有的房屋,还用得着费那么大的力气吗[1]?

但在修改法律的思路上,法律界和社会各界还存在着不同的认识。一种观点主张将拆迁问题彻底由拆迁双方当事人协商解决,要求“让行政权力推出拆迁领域”[3]。此种观点甚至在政府部门也有相当影响; 另一种观点则主张以行政法律关系来重新配置拆迁各方的法律权利与义务。在公权力介入的否定论者看来:“在房屋拆迁问题上,被拆迁人和拆迁人是平等的民事主体,行政权力无权直接介入。即使政府为了公共利益进行拆迁,做出强制拆迁的决定权也在法院,而不在各级政府手里。因此,必须让行政权力退出房屋拆迁领域。房屋拆迁主管部门只能承担行政监督管理职能,而不能参与市场运作,直接充当拆迁人或接受委托实施拆迁,介入拆迁人和被拆迁人补偿安置问题等。”他们甚至认为:“在我国,如果有一天,真出现因一个‘钉子户而使拆迁无法进行,可能就是公民合法财产权受到法律保护、公权对私权的尊重的真正体现。”[4]

反对行政权力介入拆迁的理由主要有:(1)行政权力介入破坏了契约自由。如前所述,开发商一经从行政机关取得拆迁许可,就获得与房屋所有人签订拆迁协议的权利。不能达成协议,则由政府裁决。当事人特别是房屋所有人根本没有选择的余地,这是不符合契约自由原则的。(2)行政强制拆迁对公民财产造成了极大的威胁。根据现行《条例》的规定,对行政裁决不服,当事人可以向法院提起行政诉讼,但不影响行政强制执行的效力。也就是说,无论诉讼的成败,房屋被拆迁的命运是注定的。(3)行政权力的介入将拆迁矛盾转移到政府,不利塑造良好的于政府形象。一些地方政府不仅成为开发商的靠山、后台,而且冲在拆迁第一线,造成了政府和群众的直接冲突。(4)拆迁问题成为拖累政府的“包袱”。行政权力的介入不仅使政府成为拆迁行政诉讼的被告,还有的地方政府为完成拆迁目标,给单位干部定任务、定指标。此外,行政权力的不当介入造成了拆迁领域的严重腐败;盲目拆迁、野蛮拆迁问题在现实中也较普遍,不仅激化了社会矛盾,而且破坏了经济的健康、均衡、协调发展。

但将拆迁问题“私法化”存在着困境。首先,这不符合社会实际和立法宗旨。不仅我国,世界各国都面临着城市发展的实际需要,城市房屋拆迁也是一个世界性的问题。从本质上讲,房屋拆迁反映了社会公共利益与私人利益的矛盾,不是纯粹的私人利益之间的关系。因而,调整公共利益和私人利益关系的法不应该也不可能是纯粹的“私法”。以公法来调整这一关系是各国的通常做法。涉及公共利益而拆迁私人房屋,在各国法律上属于典型的行政征收,属于行政法调整的范围。“私法化”也不符合我国立法的宗旨和原则。现行的《条例》明确规定拆迁要“保障建设项目的顺利进行”、“符合城市规划、有利于城市旧区改造”。这些都是与城市发展和社会公共利益密切相关的问题。正因为拆迁问题有着深刻的社会发展利益背景,所以尽管现行法力图将拆迁关系设计成拆迁当事人之间的私人关系,但房屋拆迁始终摆脱不了行政权力的影响。

其次,排除公权力的介入,城市房屋拆迁将无法进行。从理论上讲,开发商和房屋所有人都是追求私人利益最大化的个体,不会把追求公共利益放在首要地位。而公共权力的本质则要求追求公共利益,是以不赢利为原则的,因此,将拆迁问题私法化将使公共利益面临着危险。以私法“协议”的形式解决拆迁问题,就必须遵从当事人的平等、自愿等原则,那么达不成协议怎么办?“北京酒仙桥拆迁事件”就面临过这样的窘境。由于把拆迁关系完全变成了业主与开发商之间的一种法律关系,先让业主集体投票决定是否拆迁,然后让业主跟开发商直接谈判。但是最后的结果很尴尬,业主投票的结果是不支持拆迁[5]。如果各地都采取这种“自由协商”的方式,城市建设将无法进行。

主张以行政法规范房屋拆迁的论者的理由是:(1)房屋拆迁在本质上属于行政征收,“拆迁行为”在民法上无法理解(如前所述)。不管现行法怎样模糊拆迁的法律性质,拆迁行为还是表现出行政征收的典型特征。(2)将房屋拆迁纳入行政征收的范畴是世界各国的通行做法,这体现了事物发展的内在规律。(3)有利于明确政府责任,有利于规范和控制行政权力并最终有利于保护被拆迁人的合法权益。(4)有利于城市建设的顺利进行,有效地维护和实现社会公共利益。

笔者以为,将房屋拆迁关系定位为行政法律关系更具有合理性。反对行政权力介入的观点,其要害在于对行政权力的怀疑和恐惧。在公权力没有得到法律的有效规范和控制的条件下,个人权利将面临巨大威胁,这的确是事实。正因为如此,西方早期的法学家往往把国家看成是不得不忍受的“必要的恶”。在“个人至上、自由至上”的旗帜下,行政法也曾经把控制行政权力作为最主要的乃至是唯一的功能。然而,这种弱化乃至取消国家职能的观点已经不能适应时代发展的需要。现代法治国家越来越注重发挥国家在调解社会矛盾、促进社会公共利益方面的重要作用,国家职能已经触及到衣、食、住、行等生活的方方面面并对个人发展起着重大影响。现代法治不再片面强调个人利益至上,而强调个人利益和公共利益的有机统一;法律不再简单地强调对行政权力进行约束,尽可能压缩其作用的空间,而更加注重发挥其积极作用,是控权和保权的统一[6]。房屋拆迁关系着城市发展和社会公共利益,公权力的介入是不可避免的,关键是如何防止公权力的滥用,如何在维护公共利益的前提下保障私人的合法权益。

行政权力可以为恶,也可以为善,关键在于规范和控制。我国目前城市房屋拆迁中最大的问题是行政权力缺乏应有的监督制约。政府在拆迁中拥有很大的权力,却缺乏应有的责任,权力与责任严重脱节;行政权力的行使缺乏正当程序的规范和约束,决策的民主性、科学性差,透明度、参与度低;政府、拆迁人与被拆迁人之间的关系交错混乱,权责不清,权利义务配置不合理等。这些问题应该通过完善法律来解决,中心问题是解决政府在拆迁中的角色定位,加强对行政权力的控制。排除行政权力对拆迁的介入,实际上就是否定了拆迁本身。毕竟拆迁不是一般意义上的私人之间为实现各自利益而进行的交易,其真正的动因是为了实现社会公共利益。许多法治国家的实践表明,行政权力在包括法律在内的各种社会机制的合理控制下是完全可以为促进社会进步和个人发展做出不可替代的贡献的。

三、以行政法律关系重构拆迁各方权利义务修改后的法律应该将城市房屋拆迁明确定性为行政征收,这不仅符合事物的固有本质和社会需要,而且也有利于保护被拆迁人的合法权益。也有学者从司法公正的角度表明了这样的观点:“拆迁”是带有行政强制色彩的行为,对此,法律应该明确行政机关为直接拆迁主体,拆迁行为是具体行政行为。《条例》把本应作为拆迁主体的政府规定为拆迁纠纷的裁决者,这种做法的弊端显而易见[7]。新法应符合权利保障和权利救济的宪法精神,应与《立法法》、《物权法》等法律的相关规定保持一致,维护法律的尊严与统一。新法既要保证行政机关为实现社会公共利益所必需的权力,又要加强对行政权力的监督与控制,保证拆迁过程的科学性、民主性和公正性。

关于立法的形式,法律界有两种观点。一种是将制定统一的《拆迁法》,一种是对现行的《条例》进行修改。如果修改《条例》,首先要保证其不与《立法法》等上位法相抵触。根据《立法法》第8条规定,10类事项“只能制定法律”,其中第6项就是“对非国有财产的征收”。根据第9条之规定,包括对私有财产征收在内的部分事项,尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要先制定行政法规。第10条规定:“授权决定应当明确授权的目的和范围。被授权机关应当严格按照授权的目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。”第11条:“授权立法事项,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。法律制定后,相应的立法事项的授权终止。”因此,作为规范房屋征收的《条例》,其制定首先须取得全国人大及其常委会的明确授权。

房屋拆迁既然定位为行政征收,那么征收人只能是政府。城市房屋拆迁中的法律关系主要是政府与被拆迁人之间的法律关系。政府应该是拆迁当事人,是房屋拆迁人。在现行的《条例》中,拆迁当事人中的拆迁人却不是政府,往往是开发商。不仅如此,政府还充当着调解当事人纠纷的角色,在当事人达不成协议时拥有强制房屋所有人接受拆迁命运的“行政裁决权”。由于拆迁法律关系没有正确定位,政府虽然在拆迁过程中实际拥有巨大权力,是拆迁活动的主导者和实质意义上的拆迁人,但政府却可以不履行拆迁人应尽的职责和义务。开发商被推向拆迁的前台,被定位为拆迁人,履行拆迁人的义务。由于开发商是以营利为目的的,根本不可能担负起维护公共利益和私人合法权益的责任。并且,开发商是以民事主体的形式与被拆迁人达成协议,也不应该令其承担行政征收人的责任。因此,现行有关法律的最大弊端在于混淆了拆迁法律关系,新法的首要任务也在于明确房屋拆迁的行政征收性质,从而使政府真正履行房屋征收人的责任。

房屋拆迁既然属于行政征收,就必须符合行政征收的基本要件。在现代法治国家,行政征收通常必须同时满足三个要件:一是行政征收必须以实现社会公共利益为目的;二是行政征收须经正当程序;三是对受损失的个人给予公正合理的补偿。在城市房屋拆迁涉及的以上三个基本方面,政府都应该承担和履行相应的责任和义务。

首先,要明确把公共利益作为房屋拆迁的要件。公共利益要件很重要,这是区分拆迁法律关系性质的一个重要标准。只有基于公共利益的拆迁才能被定性为行政征收,政府才拥有征收的权力并履行相应的义务。现行法的一个缺陷就是没有明确将商业性开发拆迁与基于公共利益的拆迁区分开来。由于忽视这一根本性要件,我国现实房屋中就容易出现利用拆迁牟利的情况。有的政府利用批地、卖地搞创收;有的开发商往往看上了某块地皮,然后再想法到政府取得拆迁许可;由于以营利为目的,拆迁中的暗箱操作、权钱交易十分严重。房屋拆迁之所以成为腐败的重灾区,利益驱动是重要的诱因。对于什么是公共利益,人们还存在着较大的认识分歧。从理论上准确和全面界定公共利益难度很大,《物权法》在制定过程中就存在着很大的争论,最终也没有给公共利益作出明确的界定,这不能不说是一个缺憾。尽管公共利益的界定存在着困难,但并不是说可以忽视这一要件,新法起码应该明确要求政府决定行政拆迁必须基于公共利益。并且,界定公共利益并非完全不能有所作为。实际上,在界定公共利益的问题上,各国还是取得了不少有益的成果。在立法技术上,有的国家采用列举法,有的采用抽象概括的方法,有的两者结合。有的将公共利益的解释、说明作为行政程序中的重要内容。还有的国家将证明拆迁符合公共利益的责任加之于政府,在行政诉讼中,若政府不能证明拆迁符合公共利益,就会导致败诉的后果。这些做法很多可以成为我们立法的借鉴。立法可以结合概括与列举的方式,对典型的公共利益形式作出界定,然后明确行政机关在行政程序中的解释与说明义务。

其次,明确行政机关与被拆迁人在房屋拆迁过程中的权利义务。新法应将正当程序放在一个突出的位置。现行法最大的一个问题就是没有通过对拆迁程序的严格规定加强对行政权力的监督和制约,没有彰显正当程序的价值。这有悖于民主法治的世界潮流。许多法治国家将正当法律程序作为基本原则载入其宪法。如美国《联邦宪法》第5条修正案专门规定:“非依正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产;非有合理补偿,不得征用私有财产供公共使用。”各州也有类似法律条文[8]。

什么是征收中的正当法律程序?以土地征收为例,一些法治国家的政府一般要预先发布土地征收的通告,由政府对土地进行评估,然后向被征收方送交评估报告,并提出补偿价金的初次要约,被征收方可以提出反要约。接着,还要召开公开听证会,说明征收行为的必要性和合理性;如果被征收方对政府的征收本身提出质疑,可以提出司法挑战,迫使政府放弃征收行为。如果政府和被征收方在补偿金额上无法达成协议,通常由政府将案件送交法院处理。为了不影响公共利益,政府可以预先向法院支付适当数额的补偿金作为定金,并请求法院在最终判决前取得被征收财产。除非财产所有人可以举证说明该定金数额过低,法庭将维持定金的数额不变。法庭将要求双方分别聘请的独立资产评估师提出的评估报告并在法庭当庭交换。双方最后一次进行补偿金的平等协商,为和平进行最后的努力。如果双方还是不能达成一致,将由普通公民组成的民事陪审团来确定“合理的补偿”数额。判决生效后,政府在30天内支付补偿金并取得被征收财产[9]。

我国现行法由于没有将房屋拆迁定位为行政征收,政府就可以不履行上述行政程序义务,被拆迁人当然也不享有上述程序权利。由于程序的缺位,被拆迁人的合法权益在拆迁过程中得不到充分的尊重,其利益诉求得不到有效的表达。程序不仅具有控权的功能,能够防止和减少行政权力的滥用,而且还具有公正、效率、科学等价值。拆迁程序是行政机关必须遵循的,是衡量拆迁行为合法性的重要法律标准。对维护被拆迁人的利益具有重要意义。我国房屋拆迁程序的设计应充分吸取他国有益的成果,使拆迁过程更加公开、透明,具有民主性和参与性。这不仅可以使拆迁方案更加科学、合理,而且可以减少误解和摩擦,使拆迁方案更具有可接受性,从而保证拆迁工作的顺利进行。

再次,要以行政征收的性质确定政府的补偿责任。我国现行的《条例》没有将房屋拆迁定位为行政征收,因而补偿也不是政府的责任。补偿由拆迁人(目前往往是开发商)与被拆迁人依据“协议”确定。由开发商对被拆迁人进行补偿不仅不符合房屋拆迁的本质、有违法理,而且也容易产生补偿不到位、不公正的问题。开发商是追求利润的,总会千方百计地追求自身利益的最大化,因而拆迁双方利益对立比较明显。如果依民事法律关系视之,我们也不应该谴责开发商的牟利行为。开发商毕竟不是慈善机构,但社会保障确是政府的责任。一些地方政府已经在尝试政府主导拆迁的新模式并取得良好效果。如由政府拆迁代替开发商拆迁、实行拆迁奖励政策、给予特殊困难户补贴等。这些是开发商无法做到的[10]。

关键是,房屋拆迁根本不可能是真正意义的民事行为,补偿的范围、原则与标准也不可能有拆迁双方自由平等协商,现行法对此都有明确规定,双方只能依法而行。法律修改后,政府作为行政征收人,直接对被拆迁人承担补偿义务人。同开发商相比,政府不仅具有更强的补偿能力,而且作为公共利益的代表,应该以非营利为行为原则。政府可以将土地收益的一部分转化成对被拆迁人的补偿金,这会大大增强拆迁补偿能力。拆迁补偿的范围、原则与标准是一个复杂的问题,也是一个现实的问题。现代法治国家通常采取政府对被拆迁人的损失足额和充分补偿的原则。当然什么是“足额”、“充分”,不仅各国的标准不能完全统一,同一国家在不同的历史时期也不完全一样。有的包括间接损失,有的只指直接损失;有的指物质损失,有的还包括精神损失等。一些论者干脆认为拆迁行为虽然是行政行为,但补偿标准还是应坚持民法标准。由于行政补偿与国家赔偿存在着本质区别,我国目前又还没有制定统一的征收补偿法,如何对被拆迁人进行公正合理的补偿是一个不得不面对的现实问题,新法应该对此有所突破。可喜的是,我国《物权法》已经规定了征收必须保证被征收人的居住条件,也就是说现行法规定的“公平市价”如果不足以保证被拆迁人的居住条件政府还应该给予更多的补偿。这些有益的成果可以吸收进未来的拆迁立法中。

最后,房屋拆迁既然应该被定位为行政征收,政府就是拆迁法律关系的当事人之一,是拆迁人。那么,政府就不应继续拥有对拆迁纠纷的行政裁决权,因为不做自己法官是正当程序的基本要求。与此相关的一点,房屋拆迁纠纷也属于行政纠纷,被拆迁人如果向法院提起诉讼,法院应统一按行政案件受理。此外,现行法规定的行政强制拆迁权也需完善,应规定以申请法院强制拆迁为原则。起码应满足一点,那就是行政强制拆迁行为应受到法院的监督与审查。ML

参考文献:

[1]崔建远.论房屋拆迁制度的重建[N].人民法院报,2007-06-06.

[2]余继军.重庆市长就“钉子户”表态:政府有能力妥善处理[N].人民日报,2007-03-27.

[3]谢光飞.让行政权力尽快退出拆迁领域[N].中国经济时报,2003-10-07.

[4] 佚名.政协委员热议拆迁 受到相关提案约20件[N]. 央视国际,2004-03-14.

[5]孙宪忠.政府是拆迁主体[N]. 新京报,2008-09-13 .

[6]罗豪才.现代行政法制的发展趋势[M].北京:法律出版社,2004:81.

[7]谢佑平.司法公正的建构[M].北京:中国检察出版社,2005:16.

[8]沈开举.行政补偿法研究[M].北京:法律出版社,2004:57.

[9]李珍贵.美国土地征用制度[J].中国土地,2001(4):40.

[10]佚名.拆迁补偿试点参照市场房价[N]. 北京晚报,2009-04-19.

The Legal Essence of Urban Housing Demolition and Resettlement of Those Whose Houses Being Demolished

ZHANG Xiang-dong

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)Abstract:

The existing Regulations for Management of Urban Housing Demolition and Resettlement of Those Whose Houses Being Demolished not only contradict with the laws more authoritative and more potent in contents, but also obscure the nature of housing demolition. On the one hand, the government controls the demolition, and on the other hand it refuses to bear the responsibility that a real estate developer should take under laws. The relations among the government, the real estate developer and those whose houses are demolished are unclear, which is held the main reason why the demolished are put in a disadvantageous position. While revising the laws, the primacy is to clarify the legal relations and hold the demolition an administrative expropriation, only under which can the rights and obligations of each party in the demolition be well determined. Being held the administrative expropriator, the government shall directly undertake the obligations to perform the demolition procedures and compensate those whose houses are demolished.

Key Words:urban housing demolition and resettlement of those whose houses being demolished; legal nature; legal revision; power redistribution

本文责任编辑:汪太贤