李瑰华　张炜达

摘 要:我国没有正式建立司法判例制度,但有关判例制度的实践探索已经展开。在探索的过程中,存在着案例范围不清、效力不明、多元化案例指导模式弱化了指导实效以及行政性案例发展相对不足等问题。主要原因是案例与判例概念上的混同、案例指导制度缺乏整体定位以及没有充分重视行政判例的特殊价值。改进与完善之策在于实现从“案例”指导单轨制到“案例”指导与“判例”援用双轨制的转变,实行“二元案例指导”和“一元判例援用”模式,建立制定法依赖型判例为主导的判例制度,强化行政判例的创制和效力。

关键词:司法实践;判例制度;案例指导;“双轨制”;法官素质

中图分类号:D926.04 文献标志码:A 文章编号:1002-7408(2009)07-0085-04

在我国,司法判例制度还没有正式建立,但有关判例制度的实践探索已经展开。对有关判例的实践探索进行梳理和探讨,事关我国现行法律渊源的范围、三大诉讼法律适用的依据等基本理论和制度的重新构建,因而具有重要的理论价值和实践意义。

一、有关判例制度的实践探索

自建国以来,学术界有关借鉴西方判例制度的探讨就没有停止过,判例在学术界是一个比较熟悉的语词。然而,该语词却很少出现在官方的正式文本中。就现有资料来看,判例一词只是在1956、1962年分别召开的司法审判工作会议上被提及。这两次会议强调:要注重编纂法典判例,经审定后发给各级法院比照援引。当时的司法审判活动基本上处于无法可依的状态,审判案件主要依据政策。“为了提高办案质量,在董必武同志的倡导下,从1955年起开展了总结审判经验的活动,主要通过收集、整理和研究大量案例总结经验,规范法院的审判活动。”[1]1962年3月,毛主席提出“没有法律不行,刑法、民法一定要搞,不仅要制定法律,还要编案例”。尤其为了巩固新生政权,在刑事案件的统一定罪量刑上,案例总结得相当系统,为统一刑法典的制定打下了基础。在一定程度上缓解了制定法不足和现实需要之间的紧张关系。法院总结案例正如总结其他工作经验一样,出发点没有本质的差别,但若从判例“法官造法”之实体要件而言,在无法可依的情况下,总结案例的过程事实上就是“造法”的过程,而“规范法院的审判活动”则是“所造之法”效力的自然表现。排除判例的形式要件,这一阶段的“案例总结”实践较之当前的“案例指导”制度则更加接近于判例制度本身。虽然“所造之法”很快被转化为成文法,“案例总结”客观上为日后建立案例指导制度积淀了一定的经验。

十一届三中全会后,法制建设恢复并加快建设速度,社会主义法律制度体系日益健全。但随着经济、社会的转型,成文法律制度的不适应性(包括技术上的适法困难)以及法官素质整体较低问题还是不可避免地暴露出来。为了应对这种不适应性和主体缺陷,官方不是使用“判例”,而是使用“案例”来予以消除。既然是案例,就不能名正言顺地说其有法律效力。由此,案例借鉴、案例指导制度应运而生。显然,所谓的“案例”时代构成了研究当下中国判例制度时无可争议的事实基础。起初为了实现“同种案件同种判决”这种朴素的公平观,最高人民法院早在1985年之前,就将一些典型案例作为一般文件下发,供各级法院参照执行 。这种做法实际上是通过类似于内部行政命令的方式进行的,一定程度上带有人治思维模式的特征。至1985年,最高人民法院创办《最高人民法院公报》(以下简称《公报》)刊登典型案例。其法律依据是《法院组织法》第11条第1款的规定,案例指导被作为最高人民法院发挥审判监督职能的一种方式加以定位,在其相关文件中指出这些案例可供各级人民法院借鉴。在《公报》上发布的案例——各级人民法院(包括最高人民法院)已经审决的案件,经过上报或推荐,由最高人民法院公报编辑部整理成案例材料,经最高人民法院审判委员会讨论通过。在案例载体上,实现了从内部文件到公开刊物的转变;在发布程序上,实现了从无序到有序的转变。可以这么说,1985年开始以《公报》形式登载案例标志着我国案例指导制度的正式形成。

1992年,最高人民法院在继续定期出版《公报》的基础上,开始组织出版《中国审判案例要览》、《人民法院案例选》。1995年6月,最高人民法院公报编辑部在《中华人民共和国最高人民法院公报全集》出版说明中如是说:“《公报》发布的案例,也是经最高人民法院审判委员会反复推敲、字斟句酌,从众多案件中精选出来的。每个案例都有详细的事实、判决理由和结果,蕴含了深刻的法律意义。它既不同于用做法制宣传的一般案例,也不同于学者们为说明某种观点而编撰出来的教学案例。它具有典型性、真实性、公正性和权威性特点,是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具,也是海内外人士研究中华人民共和国法律的珍贵资料。”为了加强审判指导与监督,最高人民法院各审判庭相继编辑、出版了各种审判参考、审判指导。2004年最高人民法院公报所载案例或裁判文书选登中加入“裁判摘要”。至2005年,最高法院与最高检联合编辑的《中国案例指导》出版。同时,对于最高人民法院自身的判决,最高院可以在《人民日报》、《法制日报》、《人民法院报》和《公报》上公布“有重大影响的”和“具有典型意义、有一定指导作用的”最高人民法院裁判文书。案例指导制度得以不断完善。最高法院的主导、引领地位进一步得以凸现。案例的载体实现了由《公报》一元格局向《公报》、《人民法院案例选》等多元化格局转变,案例的公布形式实现了由仅是公布到编纂后公布的转变,案例编纂的部门法专业化、学术化色彩有日益增强的趋势。

除了最高人民法院及其审判庭的努力探索外,地方各级法院也积极加入其中。比较有代表性的有:河南省郑州市中原区人民法院的先例判决制度、四川省成都市中级人民法院的示范性案例制度、天津市高级人民法院关于在民商事审判中实行的判例指导制度等[2]。

二、实践探索中存在的问题

无疑,我国有关判例制度的实践探索取得了较大的成绩。最高人民法院成为案例的主要编纂创制主体,案例编纂日趋规范化、制度化,案例在统一法律适用、确认和发展现行法律方面发挥了重要作用。但是,在我国有关判例制度的实践探索中,也存在一些问题,需要进一步改进和完善。

1.“案例”的范围不清。作为一种探索性制度,运用案例不失为一种权宜之策,但其本身固有的一些缺陷会日益显现出来。案例一般是指用来说明某个问题的案件。基于运用目的不同就会有不同的案例。选取标准不同,就会形成不同的案例集合,案例本身没有质的规定性。判例和案例的区别在于,案例的范围要远大于判例,即使是经典案例,也不能将二者划等号。其“经典性”也可能来源于案情事实的特殊性。只有那些相对于现有规范、在实体上创制新规范的案例才能称其为判例。那些属于现有规范已经明确规定调整的案件,也有可能因其非常契合规范适用条件、最能说明问题而被选为经典案例。从历期《公报》上对‘案例的英文译文也可见案例范围的模糊,(案例先后被译成“cases、leading cases、selected cases”)。与判例不同的是,“在这个原则下,我们在不同案例之间寻找的是案情上的一致性。但是,判例法之中的‘遵循先例则完全相反,寻找的是‘法律规则上的一致性,而不是案情上的一致性。”[3]

2.“案例”的效力不明。案例公布了,各级法院到底如何借鉴参考则不易把握。事实上容易陷入悖论:正式援用的话,与法律渊源以及诉讼法相违背;不援用的话,又似乎逆了最高法院的美意,难以体现出案例的“指导性”。案例的效力模糊在实践中是有危害的。例如,司法实践中曾发生“田永诉北京科技大学一案”虽然公布,但类似一个四川大学生因怀孕被开除学籍起诉而被法院以不属于受案范围为由驳回起诉的事实。[4]因此,案例的功效非常有限,只是起到矫正、限制以及统一各级法院对现有规范的理解。而且,对于《公报》所公布案例与其他方式所公布案例的地位究竟有何区别也是不甚明了的。这种状况形成的原因之一在于我国在公报案例时的指导思想存在局限。正如1999年《公报》改版致词中所提及的那样:“要以此为契机认真总结经验,积极向‘公报推荐和编写能反映社会主义市场经济特点的典型案例,为提高审判人员素质和审判工作的质量,提供理论上和实践上的保障。”其仍然是站在法律适用者的立场上。“最高人民法院对于比较典型的、容易发生歧义的案件通过案例指导方式及时公布,为法官和社会公众提供事先指导,主要作用是要求法官从先例中借鉴解决同类问题的思维模式和方法,统一法律适用,保证相同或相似案件有相同的裁判结果;适当减少请示案件”。[5]而判例制度建立虽然是以法律适用为基础,但其本身已经超越法律适用层次,进入法律发展者的立场。入选案例的特征与判例特征相差甚远,即使对于那些创制了新规范的判例而言,仍然很难被直接适用。

3.多元化案例指导格局不利于强化案例的指导实效。首先,从案例的制定、发布主体来看,除了最高法院外,最高法院各审判庭、最高人民检察院甚至是地方法院都参与其中,这虽然有利于强化审判的专业分工、发挥最高检的法律监督作用、调动地方法院的主动性,但容易形成“政出多门”的创制格局,客观上不利于形成合力,影响案例“指导性”的具体落实。其次,从案例的载体来看,除了最高院的公报以外,《中国审判案例要览》、《人民法院案例选》、《行政执法与行政审判》、《中国案例指导》、《人民日报》、《法制日报》、《人民法院报》等诸多书刊报纸在一定意义上都是案例的载体。这虽然有利于形成一种强大的宣传攻势,但不可避免地会损缺案例的权威性。再次,案例的名称缺乏规范,在中央一级案例发布中基本上一致,但在地方法院的试点中,试点法院基于多种原因对案例采取了不同的称呼,如“先例”“示范性案例”等,而事实上并无本质区别,充斥了行政化的色彩,不利于司法统一和坚守司法的权威性。

4.行政性案例发展相对滞后。基于行政关系和行政法法源之特征,判例制度应当在行政法领域中得到优先发展。我国的案例指导制度采取整体推进的模式,且为了顺应市场经济建设的需要,民事经济方面的案例明显较多,相对而言,对行政性案例的重视程度不够。这固然与我国行政诉讼现状有关,但这种公私法不分的案例指导制度模式,事实上限制或影响了行政性案例的效力。在私法领域,诉讼的私益性决定了其案例作用的统摄力相对较弱。而在行政法领域,诉讼除了具有私益性外,同时具备一定的公益性,基于平等原则以及行政法律关系的相对刚性,行政性案例更具有统摄力,那么这些案例除了应当对类似当事人以及法院有吸引力以外,对于大多数行政机关的事前规范意义可能更大。尤其在行政法律体系较为纷乱的情况下,则更应当凸现行政性案例对行政法治建设的引领作用。

三、问题存在的缘由

1.案例、判例概念一定程度上的混同。案例与判例都是以法为表现内容,其区别尽显于二者概念的区别之中。二者区别的厘清对于案例指导制度的修正和完善具有基础性的决定作用。从历史发展来看,判例来源于英美法系。在英美法系,与判例及判例法内容相对应的概念大致包括是precedent、case和case law。布莱克法律辞典对precedent 的解释是:“一项已经判决的案件或者法院的裁决,它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件,或者相似的法律问题,提供了一个范例或权威性的依据。法院试图按照在先前的案件中确立的原则进行审判。这些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的,并且后来在处理相似的案件时供参考的一条法律规则。”[6]159该解释表明:一个实施“造法”的已决案件或裁决才能够成为precedent。该辞典同时将case law解释为:“作为形成法理的案例汇编,或者是指通过法官判决所形成的某一领域的法,与制定法以及其它法源相异。”[6]196显然case law 中形成法理的案例或形成某一领域法的判决在意义上与precedent是相一致的。而该辞典对case的解释很冗长,其基本意义是泛指案例、案件、事件等概念。[6]195Case 与precedent相比并不必然具备造法的功能。所以case law 是指判例法,但case并不就是判例,而是案例,其并不必然具有法律适用效力,只是具有例举的示范效应。判例则是与precedent相对应的。precedent 只是习惯上将其译成先例,其实质所指就是我们所言的判例,具有法律适用的效力以及造法的立法创制功能。但二者并不是决然对立的,前者可以包含后者,后者可以成为前者的一个子集。正因为对二者概念的混同或模糊造成了现行案例的范围不清、效力不明。也为判例在事实上能够出现在客观上制造了可能。

2.对案例指导制度缺乏整体定位。要建立符合中国国情的案例指导或判例制度须注意两点:一是必须建立在成文法的基础上,不同于英美判例法国家。即案例或判例制度都是建立在我国有比较完善的成文法律制度体系的基础之上。不能认为案例或判例多多益善。在一定时空内,案例或判例的过度膨胀都会影响其制度的效果。可以充分借鉴大陆法系相关判例制度的经验。二是案例指导制度不能成为上级法院消除上诉或申诉案件的手段。案例指导制度虽然对于司法统一有着重要的作用,但从另一侧面看,这也是它的缺陷所在。在某些情况下,统一性可能不仅会消磨法官主观能动性,而且会使上诉或申诉失去可期待性,从而有走向懒惰司法的倾向。所以我国的案例指导制度应当是建立在成文法传统、上诉申诉制度的基础之上的。根据《法院组织法》的规定,案例指导制度起初是被作为发挥审判监督职能的一种方式加以定位的,但是其并不能从根本上取代审判监督程序,不能将案例指导制度的正当性作无限扩大,认为无论是案例或判例多多益善的想法是不符合我国国情的。在法官素质不断提升、法律制度日益完善的当前,案例指导或者判例的导出都应当是一种迫于无奈的必要性司法措施。现行多元化案例指导模式则没有充分考虑以上背景,自身缺乏整体定位。

3.没有充分重视行政判例的特殊价值。实践证明对理性构建的绝对服膺只是一个不切实际的自负。判例法之所以能够在两大法系行政法领域都具有重要地位,除了其能够满足人类一些共同需求外,主要与其在行政法领域具有若干特别价值是分不开的。其一,能够适应行政关系广泛、复杂、易变的特点。在大陆法系,对于如何控制和规范行政权力,形成了“依法律行政”的基本原则。但是当行政模式急剧转型,即使行政法能够形成统一的法典,“依法律行政”也会显得力不从心。所以,出现了机械主义法治观向机动主义法治观的转变。判例法就成了法德国家的重要的行政法法源。其二,能够弥补行政法法源之不足。我国的行政法法源主要集中在制定法上,习惯一般是不作为行政法的法源加以看待。即使在承认习惯是行政法法源的台湾,习惯的作用也是极其微乎其微的。与此对应,民法的法律渊源除了制定法外,却十分强调习惯的法源地位,加上诚实信用原则“帝王条款”的存在使得民法体系处于一种事实上的开放状态,如果不承认判例的行政法源地位,那么行政法的法源构造势必会导致行政法体系走向封闭,从而使其较之同样不承认民事判例的民法,更加难以适应局面。另外,行政法没有统一的行政法典,一些具有普适性的基本原则缺乏统一法典这一载体而很难发挥作用。导致在行政法领域,法典主义普遍理性的构建能力较之其他部门法有所缩减。这也为判例法能够有所作为创造了机会。

四、改进与完善

西方判例制度的良好运转是建立在司法独立、法官素质高以及司法至上的基础上的。在我国现阶段司法体制改革不断深入、法律制度体系日益健全的条件下,结合对我国上述有关判例制度实践探索中存在的问题及其原因分析,笔者认为,应从以下几个方面着手,推动我国判例相关制度不断改进与完善。

1.实行从“案例”指导单轨制到“案例”指导与“判例”援用双轨制的转变。案例范围的模糊会把大量不是判例的案例也纳入其中,其本意可能在于强化法典的效力,重现制定法的相关规定。这种“例以辅律,非以破律”的案例指导主要是建立在法官素质较低、法律制度不够完善等国情基础上的,具有一定的时代合理性。所以,应当保留,其本身没有事实上的效力,仅仅是指导如何正确理解法律和适用法律,其编纂程序相对宽松。而对于事实上实施造法的案例而言,则需要单列出来,明确称其为“判例”,“判例在我国的主要功能是解释法律、填补制定法的漏洞、协调法律规范之间的冲突、弥补制定法的缺陷,因而不是每个案例都有成为判例的价值和必要。只有当制定法在具体的司法实践中被应用,出现了需要解释、协调、完善的时候,才需要创制判例,规范对以后相同和类似案件的处理。”[7]对其编纂程序作严格要求,需要加入和强化“裁判要旨”或“裁判摘要”的阐述,并明确指出其可以被援用。修改现行诉讼法关于法律适用依据的相关规定,增加判例为现行法律的法源。从而满足当前司法实践对适用判例的需求,进一步丰富我国法律渊源形式。在这种双轨制下,不仅能够使“案例”和“判例”的范围、效力得以明确,而且易于形成一种各得其所、相得益彰的制度体系。

2.实行“二元案例指导”和“一元判例援用”模式。从上文中不难看出,我国当前的案例指导已经从“一元化”转变为“多元化”的模式。随着司法改革的进一步深入,多元化案例指导模式曾经起到的这种作用会进一步弱化。从我国成文法背景以及上诉申诉制度的价值加以考虑,无论是案例还是判例的创制和对外公布都应当是出于必要,那种“多多益善”的案例或判例创制思维,要么是一种懒惰司法,对于上诉申诉制度的价值形成冲击,要么就容易脱离我国成文法律制度已经较为完善的国情。“我国一直实行的是“ 两审终审”制,绝大多数案件经基层法院和中级法院审理即告终结,高级法院特别是最高法院直接审理的案件非常少,通过法律所规定的诉讼程序直接监督下级法院审判工作的余地也很小。”[8]所以,一方面需要对案例的创制主体作“二元化”的处理,即由最高人民法院和各高级人民法院作为案例的创制主体,在一定行政区域内实现案例创制标准、创制程序、创制载体、创制名称的相对统一。明确案例的效力在于规范、统一现行法律的理解和适用。另一方面,由最高人民法院为判例的唯一认定创制主体,最高人民法院在对判例的“裁判要旨”或“裁判摘要”进行详加阐述的基础上,以最高人民法院判例集的形式不定期对外公布判例(之所以不定期,因为对于判例的创制而言,是可遇而不可求的。),明确判例具有法律适用效力,可以被援用。“我国的判例应当集中统一由最高法院进行审核、制作和发布,而不宜采取分散多级的创制方式。创制判例的主体局限于最高法院,不仅能得到法理上的支持,而且也较为切实可行。从权力配置的角度看,判例作为法律渊源,具有普遍拘束力,因而创制判例是一种“准立法”的行为,”[7]通过“二元化”、“一元化”的转变,从而在案例或判例存在的必要范围内,进一步增强案例指导和判例援用制度的实效性。

3.建立制定法依赖型判例为主导的判例制度,强化行政判例的创制和效力。在判例法产生过程中,依不同形式规则对判例形成的主导作用进行分类,可以将判例分为习惯依赖型判例、制定法依赖型判例和法理依赖型判例。所谓习惯依赖型判例,是指习惯是法官造法时进行推导的主要依据。相应的,制定法依赖型判例是指法官主要根据制定法推导出解决案件的规则,法理依赖型判例是指法官主要根据法理推导出解决案件的规则。这种分类来源于现行理论界对判例创制根据追问的启示以及常见法源周延的考量。法国早期行政法院的很多重要判例都是依赖于法理作为其推导源头。而在制定法较为完善的我国当下,部门法法律制度体系已经较为成熟。因此,我国当前应建立以制定法依赖型为主导的判例制度,以符合我国国情和满足司法实践的实际需要。与此同时,要特别强化行政判例的创制和效力。其目的不仅在于着意弥补行政法律渊源的固有缺陷,而且在于强调其对行政执法机关具有普遍的事前规范意义。行政判例的法源地位一旦确立,那么通过行政判例所表现出来的行政判例法就当然的被包括在“依法行政”之所依之“法”了。

参考文献:

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[4]女大学生怀孕被开除事件[EB/OL].http://edu. qq.com/a/20031221/000001.htm,2003-12-21.

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(责任编辑:黎 峰)