刘海蓉

摘 要:我国现行的司法解释和行政案例指导制度不能满足行政审判的需要,我国应当建立行政判例制度。行政判例制度必须与具体案件审理相联系;应赋予最高人民法院和高级人民法院行政判例创制权;行政判例应当公布,并自公布时起具有效力。

关键词:行政诉讼;判例制度;案例指导制度;司法解释

中图分类号:D925.34 文献标志码:A 文章编号:1002-7408(2009)09-0094-02

一、我国行政司法解释和行政案例指导制度及缺陷

1981年第五届全国人民代表大会常务委员会颁布的《关于加强法律解释工作的决议》规定,“凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释,两院解释如有原则分歧,报请全国人大常委会解释或决定”。根据此项规定,我国最高人民法院和最高人民检察院开展了大量司法解释工作。在行政诉讼领域,1991年最高人民法院通过《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》,1999年最高人民法院通过《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》,2002年最高人民法院通过《关于行政诉讼证据若干问题的规定》。应当说,最高人民法院关于行政诉讼的系列司法解释在行政诉讼中发挥了重要作用。尽管如此,但通过司法解释形式弥补法律不足存在明显缺陷:一是司法解释是最高司法机关制定的规范性解释文件,是一种具有普遍约束力的抽象性法律解释。最高人民法院并不是在法律适用过程中作出司法解释,也非针对具体案件作出解释,而是针对法律条文就应用法律问题所作出的系统的具有规范性的抽象性解释。“由于解释的技术原因和法官对解释理解的原因,许多解释规范本身仍需要解释、解释的解释、解释的解释之解释,陷入一种无法穷尽的怪圈。我们的司法实践就在这无休止的重复中,慢慢消耗着有限的资源。”[1]二是司法解释的主体仅限于最高人民法院和最高人民检察院。由于最高人民法院直接受理的案件很少,导致司法解释与具体案件的裁判相分离。而法官在具体个案中针对具体个案所作的解释是不应被忽视的,法官在适用法律过程中所作的解释才是经典意义上的司法解释。

自1985年开始,最高人民法院就以《公报》形式发布指导性案例,此后河南、四川等省也开始推行案例指导制度。最高人民法院在《人民法院第二个五年指导纲要(2004-2008)》第13项指出:“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件,规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”这一纲要说明最高人民法院在努力探索建立我国案例指导制度。但我国案例指导制度也存在明显缺陷:一是只有指导性而没有拘束力的案例在司法程序中缺乏权威。只有参考作用的案例既不是裁判的依据,也不能在裁判文书中引用。二是指导性案例一般不会引起法官的重视。由于案例不是法律,也不是司法解释,不具有拘束力,它不会被列入法官学习和培训的内容,大多数法官不会像熟悉法律和司法解释一样熟悉指导案例。“所谓‘指导由于实际上带有太大的弹性,结果就成为被‘指导者的主观随意性,任其取舍。一个案例如果要真正被遵守就必须具备两个条件:一是法官对该案例的知晓和熟悉;二是该案例可以成为二审法院维护、变更或撤销一审裁判的根据和理由。”[2]

二、我国建立行政判例制度的必要性

依法行政原则要求行政机关作出行为要有法的依据,而法的内涵有限性、相对稳定性决定了法律规范很难为行政提供完备的依据,行政判例可以在一定程度上弥补法律规范的欠缺。

1.行政判例对行政权的制约要求。自上世纪初开始,行政权力就不断膨胀,行政权力涉及立法和司法领域。政府除传统执法权外,还拥有了行政立法和行政司法权,政府自己制定规章,裁判发生在行政管理领域的纠纷。“从政权体系划分的角度看,行政权就是一个不定界限的权力,即是说行政权作为一个大的范畴并不容易用一个确切标准将它的所有内容都囊括进去。”[3]与行政权的扩张和不确定性相反,行政成文法的内涵却是有限的,导致成文法规则无法与客观世界建立起一一对应的关系。行政判例可以弥补成文法规则内涵的有限性,为不确定的行政权提供适当的规则。行政判例制度以其灵活性和适应性作为内涵有限僵化的行政成文法的补充,以此来控制不确定的行政权。

2.行政判例对行政管理义务的制约要求。行政管理事务多变性决定了行政手段与方式的多变性。行政管理事务是不断变化的,这种变化表现为行政管理事务过程中面对的客观事态处于不断变化中,即使处于同一事态也会以不同的形式表现出来。而成文法律规则通常是对以前出现的行政管理事态的规范,即使立法者有先见之明,能够预见未来行政管理事态的发展,这种预见也是相当有限的。面对不断变化的行政管理事务,成文法律规则往往表现出不适应。变化了的行政管理事务要求行政法律规范随之发生变化,为行政管理提供新的手段与内容,但成文法适应性与灵活性的先天不足使其无法摆脱落后于时代的保守性,行政判例恰恰能够弥补成文法律规则的不足。法官在行政审判实践中,针对变化了的行政管理事务,运用法的一般原理,作出体现行政法治精神的判决,并对以后法官在审理同类案件时产生拘束力,从而确立一种解决新型行政法律关系的规则。

3.行政判例对行政自由裁量权的制约要求。“现代社会行政权力扩张,最突出的问题就是集中于行政自由裁量权的机会日益增多,滥用权力的可能性也与日俱增。这就出现了自由裁量权与法治之间的严峻关系。”[4]成文法律规则的抽象性、有限性和相对稳定性,促使行政机关拥有了自由裁量权,且这种权力呈现扩大的趋势。有权力就应当有对权力的控制,自由裁量权也不例外,它同样会被滥用,因此,有必要对行政自由裁量权进行有效的控制。控制行政自由裁量权,我国立法机关曾做过不少努力,包括立法时尽量具体,将行政自由裁量权尽量缩小,行政机关也行使行政立法权来制定实施细则或实施办法,以此来规范行政自由裁量权的行使。然通过立法规范行政自由裁量权固然可行,但也无法解决法律条文有限与行政事务无限的矛盾。同时,通过成文法律规则过分限制行政自由裁量权,也剥夺了执行机关根据情况变化作出及时反应的能力。在行政管理领域,法治国家行政机关在行使自由裁量权时遵循的原则基本上都是司法判例建立起来的,即使是实行成文法的大陆法系国家,行政判例对控制行政自由裁量权也发挥了重要作用。

三、我国建立行政判例制度的几个问题

我国允许最高人民法院通过司法解释创制法律适用规则,这实际上是允许法院造法,既然允许最高人民法院通过司法解释造法,最高人民法院通过判例造法也就成为可能。从学者们现有研究成果看,多数学者也赞成我国建立行政判例制度,现在的问题是我国应建立一种什么样的行政判例制度。

1.我国行政判例制度的表现形式。我国行政判例制度以什么样的形式表现出来,这是值得研究的问题。对于我国行政判例制度的表现形式,学者们有不同的观点。一种观点认为,可以把行政判例作为司法解释的一种形式。行政判例结合具体案件解释法律,强化司法解释的司法裁判背景,不仅能保证司法解释的真实性和合理性,而且也体现了司法与立法在功能、性质上的差异,这也破解了行政判例制度存在的理论困境。还有观点认为,根据行政判例补强已有规则的适用和补充新规则的功能目标,行政判例应分为两类:一类为法律适用型判例。法律适用型判例是指现行法律、法规规定比较原则,需要进行解释予以明确依据的判例。人民法院在行政诉讼中的基本职责,决定了最高人民法院公布的行政判例大多数为法律适用型判例,即为多数通常案件提高正确适用法律的典型和样板,以推进对法律法规的正确适用和实施。二是规则创制型判例,是指面对现行法律没有规定,或者有规定但明显滞后于社会现实发展的状况时,能够有效的填补法律漏洞,补充现有法律规则的判例。[5]无论是认为行政判例是一种司法解释,还是认为行政判例是一种规则,上述两种观点都将行政判例与一定的抽象规则相联系。笔者认为,行政判例应当与具体案件的处理相联系,行政判例确定的规则应当体现在具体案件的处理文件中。人民法院脱离具体案件形成的规则不能称之为判例,只能称之为司法解释,将司法解释作为行政判例制度的内容是不恰当的。

2.行政判例的创制主体。从西方国家建立判例制度的实践看,上级法院形成的判例对下级法院有约束力。我国法院系统由基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院四级构成,按照西方国家的规则,我国最高人民法院、高级人民法院和中级人民法院都是行政判例的创制主体。考虑到我国中级人民法院是审理行政案件的主要力量,其法官研究审判经验和审判理论的时间和能力很有限,由其创制案例不利于法制的统一,也很难保证案例的质量,所以中级人民法院不宜成为行政判例的创制主体;最高人民法院有司法解释的权力,可以对行政审判中具体适用法律的问题作出解释,因此,最高人民法院应当拥有创制判例的权力,应当成为行政判例的创制主体,另外,由最高人民法院拥有判例创制权也有利于法制的统一;由于最高人民法院审理的行政案件数量有限,故其创制的行政判例数量也就有限,可以考虑赋予高级人民法院判例创制权,加之我国各地高级人民法院此前开展的案例指导制度已为期创制判例积累了经验,可以保证其创制判例的质量。

3.行政判例的生效与失效。我国建立判例制度还需要解决的一个问题是最高人民法院和高级人民法院对行政案件形成的判决在何时才能成为判例的问题。在行政审判实践中,高级人民法院会作出大量行政裁判,这些裁判都被称为判例则会导致行政判例的泛化,也不利于行政判例的运用。能够成为判例的应当是重要的行政判决,且应为下级法院和社会公众知晓。因此,判例必须公示才能产生对下级法院的约束效力。我国应当在最高人民法院公报和高级人民法院公报上公布行政案例,这些案例应自公布之日起具有效力。对最高人民法院和高级人民法院公布的案例,下级人民法院审理相关案件时,应当根据判例适用的基本要求引用判例作出裁判。当判例作为法院裁判依据时,应当在裁判文书中写明判例的名称,并说明适用的理由。同时,当行政判例落后于行政实践时,判例创制主体应主动对之予以废止并进行公告。最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会常务委员会有权对行政判例是否违反法律进行监督。

参考文献:

[1]蒋集跃,杨永华.司法解释的缺陷及其补救[J].理论法学,2003,(10).

[2]范愉.法律解释的理论与实践[J].金陵法律评论,2003:22.

[3][英]威廉·韦德.英国行政法[M].徐炳,译,中国大百科全书出版社,1997:3.

[4]孙笑侠.法律对行政的控制-现代行政法的法理解[M].山东人民出版社,1999:281.

[5]赵正郡.行政判例研究[J].法学研究,2003,(1).

[责任编辑:张亚茹]