钟　华

在全球金融危机日益深化的当前,大批国有企业“走出去”成为了中国适应经济全球化进程的重要战略。在这个过程中,如何防范境外投资的法律风险,尤其反垄断和知识产权的风险成为一个重大课题。

在美国,反垄断的执法机关主要有两个,一个是司法部反垄断局,另一个则是联邦贸易委员会。而与并购和反垄断相关的三大主要法规有:《克莱顿法》、《1976年哈特—斯科特—罗迪诺反垄断改進法》、《1950年国防产品法埃克森-弗罗里奥修正案》。

应中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员会的邀请,美国盛智律师事务所反垄断和贸易规制业务部合伙人满智博(Robert L. Magielnicki)参加了今年9月4日在北京召开的“防范全球反垄断和知识产权法律风险研讨会”。会上,满智博向中国各大国有企业负责人代表介绍了美国反垄断法和知识产权法律框架,并结合典型案例做了分析和比较,系统阐述了中国企业在海外并购过程中,如何有效预防和应对海外反垄断以及知识产权纠纷诉讼。

反垄断实体法

——《克莱顿法》第七条

《克莱顿法》第七条(以下简称“第七条”)规定:“任何商业公司都不得收购另一商业公司的全部、部分股票或其他资产。不论在全美任何商业部门及任何行业,收购行为可能严重削弱竞争或形成垄断。”因此,《克莱顿法》第七条作为反垄断的核心条款,广泛适用于多种类型的收购,包括:兼并与合并、合资企业、设立非公司实体,例如有限责任公司、收购非美国的资产或企业股票,只要这些资产或股票在美国有实质销售。

此外,第七条还禁止任何产生或强化市场势力的收购行为。所谓的市场势力是指保持价格高于竞争水平的能力。在评估一项收购交易时,执法机关首先会考察下列因素:相关市场的集中度、收购参与人所占的市场份额、收购所增加的市场集中度,以及相关市场。其中的核心要素包括,产品市场和地域市场。所谓的产品市场,是指消费者认为可以相互合理替代的产品;地域市则指兼并的企业开展竞争及消费者寻找替代产品的区域。

对于并购案中,如果出现垄断的质疑,美国司法部反垄断局或者联邦贸易委员会都有权向法院申请阻止成交的裁定;对于交易已经完成的,则要求没收已收购的业务。

规制并购的程序法

——《1976年哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法》

与《克莱顿法》实体法相匹配,《1976年哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法》(“HSR法案”)是一部规制某些收购行为的程序法。包括,收购前的申报,交易结束前的审查等待期。目的是向反垄断执行部门(司法部反垄断局和联邦贸易委员会)提供某类收购行为的预先通知和相关信息,在成交前根据反垄断实体法(如克莱顿法第七条)对收购行为进行评估的机会。

那么,怎样的交易必须提出反垄断申报呢?必须符合两个标准,一是参与方规模标准。参与交易的其中一方拥有的总资产或年净销售额不少于1300万美元;另一方拥有的总资产或年净销售额不少于1.303亿美元。二是交易规模标准——交易价值超过6520万美元;若交易价值超过2.67亿美元,则必须提出反垄断申报。

需要注意的是,所谓的参与方,是指直接或间接控制所有实体公司的“最终母公司”(最终母公司是一个不受任何其他实体控制的实体公司)。通过持有发行人的50%或以上已发行的有投票权的股票;拥有指定公司或信托受托人一半或以上的董事的合同权力获得控制权;在非法人实体中,有权获得该实体50%或以上的利润或者解散后该实体50%或以上的资产。需要注意的是,一家实体可能同时受两方控制。

在向反垄断执行部门(司法部反垄断局和联邦贸易委员会)提供某类收购行为的预先通知和相关信息时,通知书和申报表应当包含与以下内容相关的信息:该交易各方的经营和收益、子公司和股东,同时还须提交一些文件,包括任何对交易对竞争层面影响进行分析的文件。各方都提交了完整的申报书,并支付了规定的申报费(4.5万-28万美元之间)后,开始计算审查期限。初步审查期一般为30天;如申请提前结束的要求获得批准,该审查期可以缩短。

值得注意的是,如果执法机关有任何疑问,可能会要求提供更多的信息及文件称为补充审查要求(这个过程将会相当繁重和费时),在各方满足补充审查要求后,还得重新计算30天的审查期限。此外,违反HSR法案将受到每天1.6万美元的民事罚款或者禁令的严厉处罚。

保护美国国家安全的法律

——《埃克森-弗罗里奥修正案》

《埃克森-弗罗里奥修正案》(下称“修正案”),不是反垄断法律;是一部保护美国国家安全的法律。修正案授权美国总统在美国企业受外国人控制、美国国家安全受到损害威胁的情况下,中止、禁止或撤销相关的交易。

在美国,协助总统履行修正案责任的部门则是,美国外国投资委员会和财政部主导的跨部门委员会。外国投资委员会的审查期限为30天,自各方自愿提交通知时启动(大量的交易一般在这个阶段获得批准)。

下列情况下,外国投资委员会可以主动展开调查,但必须在45天内完成:外国投资委员会或其成员认为交易对国家安全产生威胁且该威胁尚未得到缓解;该交易是“外国政府控制下的交易”;该交易可能导致外国对美国重要基础设施的控制;法律或法规未列举包含国家安全因素的经营类别。

下列情况下,外国投资委员会可在调查结束时向总统转交此案:任何成员建议禁止该交易;外国投资委员会认为由总统做出决定是恰当的;总统有15天的时间做出决定;外国投资委员会有权就减轻任何交易带来的国家安全隐患签署协议。

如果一项交易已经通过外国投资委员会的审查,就不应以违反修正案为由加以质疑;如果一项交易未经委员会审查,可以随时以违反修正案为由加以质疑。

一直以来,修正案广泛适用于涉及美国国家安全的,诸如,国防和执法、情报、信息技术、自然资源和能源、运输、先进技术、半导体及其他军民两用产品、数据保护、通讯等领域。

对外国企业来说,在美国进行收购需要考虑反垄断和政治两方面的因素,应及早聘请经验丰富的美国律师,对涉及反垄断的HSR法案和修正案提出申请,并进行评估;同时为交易成功准备最佳方案,从而大大增加成功的概率。

微软和可口可乐反垄断事件

结合美国的相关法律,满智博还谈了他对美国以及中国近年发生的一些重大反垄断和并购事件的看法。针对著名的美国微软垄断案,他说微软之所以败诉,关键并不在于微软作为IT巨头占有了太大的市场份额——因为一项新兴科技产品和服务被广大消费者欢迎,并占有很大的市场份额,这在美国法律中是被允许的。之所以被裁定为垄断,关键在于这个企业的发展是否阻碍了其他竞争者的进入,而影响到市场竞争的公平,并可能损害到消费者的利益。现在的微软每年必须要做的一项工作,就是要提交大量的报告,说明在这一年里自己有没有做过妨碍市场公平竞争、阻止同业进入的行为。

而关于不久前中国商务部以涉嫌垄断为由,不予批准美国可口可乐公司收购中国知名果汁饮料企业北京汇源公司,满智博认为,这个案件在美国可能不是问题。理由是,可口可乐公司并不拥有在中国果汁饮料市场的份额,也没有汇源公司的股份。收购汇源后,不会出现可口可乐在中国果汁市场占有份额的增大和对汇源的控制——不过是汇源换了一个名称继续经营而已,不存在影响市场公平的垄断性。

在美国,无论内、外资企业涉嫌市场垄断的并购是被严格控制的,一旦有客户投诉并被证实存在垄断行为,那么相关的企业将会受到严厉的处罚——企业高管将面临牢狱之灾,而企业则会被科以交易额数倍的重金罚没。为此,满智博建议中国今后也可以在加重刑罚方面加强对相关反垄断案件的规制。