规范与经济分析：体育方法的不可专利性

2009-10-14徐棣枫季李华

体育与科学 2009年5期

关键词：专利

徐棣枫　季李华

摘要:巨大的商业利益使现代体育竞技充满竞争,能否通过对创新性体育方法授予专利权从而获得竞争优势,已不再是理论上空洞的探讨和研究了,美、澳等国家已开始向体育方法发明提供专利保护。从现行专利法的规范分析看,虽然许多国家的专利法没有明文将体育方法专利排除在可专利主题范围之外,但是基于专利制度和体育竞技本质的分析,宜认定体育方法在体育竞技领域处于基础性的思想地位,也不满足传统专利法上的实用性要求,从而不应成为专利法保护的客体。从经济分析的视角看,专利制度并非为激励体育方法创新所必须。而且,如果给与体育方法以专利保护,将有可能降低比赛竞争的激烈性,导致比赛结果不确定性的丧失,影响竞技体育的魅力。因此,体育方法发明不应当被授予专利。

关键词:体育方法;专利;可专利性

中图分类号:G80文献标识码:A文章编号:1004-4590(2009)05-0001-05

Abstract:Enormous profits result to fierce competition of modernSports, whether through awarding patents to innovativeSports methodsSo as to gain competitive advantage is no longer a theoretical discussion but UnitedStates, Australia have already provided patent protection toSports methods inventions. From the normative angle of existing patent law, although patent law of many countries doesnt expressly excludeSports method patents form theScope of the patent, based on the analysis of patentSystem and the nature ofSports competition, weShould identify the basicStatus ofSports methods on the field ofSports competition, besides,Sports methods cannot meet the requirement of usefulness of traditional patent lawSo that itShould be excluded form theSubject matter of patent law protection. From the perspective of economic analysis, the patentSystem is not necessary toStimulate innovation inSports methods.Moreover, because of monopolization may reduce the intensity ofSports competition, given patent protection toSports methods will result to the uncertainty ofSport result and affect the charm ofSports. In a word, theSports methods inventionShould not be patentable.

Key words:Sports methods;patent law;patentable

1984年洛杉矶奥运会成功地引入了商业因素,使濒临财政困境的奥运会重焕生机。自此,体育产业化的步伐愈加迅速。现在,体育正在或者已经成为一项产业已是一个不争的事实,巨大的商业利益使现代体育竞技充满竞争,如果能够将专利手段运用于体育竞技领域,无疑将为获得竞争优势增加重要的砝码,因此越来越多的人试图申请体育方法专利来获得垄断地位。另一方面,可专利主题的范围不断扩大,从动植物物品种到商业方法,不断突破着传统专利法所确立的规则,美国联邦最高法院更是主张“阳光下一切人为之物”均可授予专利。因此,许多人认为既然承认了体育无异于其他产业也是一种商业,那么体育方法也应和其他工业方法一样在符合一定实质条件和形式条件的情况下也能授予专利。

事实上,美国已有批准体育方法专利的先例,国内也有学者提出新的技战术、武术套路等适用专利保护的观点^[1],如何评价体育方法的可专利问题,体育方法专利是否符合专利法的原则、与现在专利制度是否自洽,与体育精神是否协调,体育方法专利对世界体育事业将产生何种影响,我国应该如何应对,这些问题亟待研究探讨^[2]。

1美、澳的突破:授予体育方法专利

传统意义上,体育方法被认为属于智力规则而被排除在可专利的主题范围之外,无论其多么新颖或多么有创新性,都不可能获得专利。目前大多数国家仍坚守这一门槛,拒绝对体育方法授予专利,但美国和澳大利亚却与众不同,已开始向体育方法敞开专利保护之门。

1.1美国的商业方法与体育方法专利

美国基于维持其科技领先的国际地位,长期以来一直致力于强化专利保护。其专利法第101条规定:“任何人发明或者发现任何新颖和实用的方法、机器、制品或者合成物,或者任何它们的新颖和实用的改进,可根据本法的要求和条件,取得专利权。” 专利法如此宽泛的规定为扩张可专利的领域提供了条件。

传统上,体育方法多被认为是智力规则,不在可专利主题范围之内。但随着商业方法在美国被授予专利,通过对商业方法的扩展解释,体育方法的可专利性似乎也迎来了转机。联邦巡回上诉法院在StateStreet Bank and trust Co vSignature Financial Group Inc^[3](以下简称为“StateStreet”)一案中所表明的态度为商业方法授予专利开启了方便之门,同时该案所确立的规则也深深影响了体育方法专利的命运。

StateStreet案涉及的是一项商业方法,该方法是用来执行投资结构的数据处理系统。通过这个系统,管理员可以监控和记录金融信息流并且通过大量计算以维护股东投资金融服务。由于坚持联邦最高法院“阳光下一切人为之物”均可授予专利的信条,巡回上诉法院在该案中认为,如果一项智力规则能够以一种“有用的方式”应用于实践^[4],那么该项智力规则就不再是抽象的思想,就可专利。商业方法应该像其他方法一样可以被授予专利。基于这个思路,类似的,一项体育方法也是一种构思的应用,也能产生具体切实的结果,也应有可能被授予专利。自“StateStreet” 案后,美国专利局已经给许多不与硬件器材结合的纯粹体育方法授予了专利,以下是其中四个最著名的体育方法专利:

(1)挥臂训练方法^[5]

该专利公开了一种特别适用于高尔夫等需要有挥臂动作的运动的挥臂训练方法。把不同尺寸、重量、柔韧性的球夹在肢体之间,这样就会限制肢体的运动。夹球的同时还做挥臂动作,这样肢体的特定肌肉群就处于紧张伸展状态,增强了肌肉的记忆力,得到了锻炼。这项“发明”对那些需要挥臂训练的热门运动会大有帮助,包括:高尔夫球、网球、棒球、曲棍球等。这些运动无一例外地都需要运动员手持类似球杆或者球拍来挥臂击打球。另外,钓鱼也需要类似的动作。

(2)击打高尔夫球的方法^[6]

该发明公开了一种用长击球棍击打高尔夫球的方法。击球棍足够长使击球手能够抓住击球棍手柄依靠在胸前,并且将高尔夫球放在击球手的脚上。在击球的过程中,击球手的腕关节与击球棍保持一定的角度。击球时,击球手首先朝一个方向转动肩膀,然后再朝相反方向以受控的方法用击球棍的棍尖击打高尔夫球,使球飞向球洞目标。

(3)健身方法^[7]

该发明涉及一种健身方法,融合了等长运动和等张运动的益处,……需要将锻炼者的双手以任意方式合拢,并且在此过程中产生一种等长力。……另外,在双手运动的过程中同时运动身体其他部位,将会达到进一步的锻炼效果。在这项专利中,没有包括任何器材,实际上该项专利权的边界在于“一种不需要任何训练器材的健身方法”,该方法依赖于“双手相互施力以在双手间产生相反的作用力”的原则。

(4)为选手完成既定运动任务而使实际运动动作最优化的方法和器材^[8]

该发明公开了一种为选手完成既定运动任务而使实际运动效率最优化的方法和器材,这种方法由以下步骤组成:导出关于肌肉力量和机身动力系统的动力行为相关度的方程;通过使肌肉负担最小化来计算出最佳动作来完成既定的运动任务。

1.2 澳大利亚的“经济实用性规则”与体育方法专利

在澳大利亚,一项发明要成为可专利的主题,则该项发明必须是专利法第6节所描述的任何产品形式(manner of manufacture)。如果一种方法能更有效率更经济地制造产品(即使这种产品是已有产品),那么这种方法就能被授予专利。但是,只有当一种方法是用来生产“可销售的产品”,或者是具有工业实用性,那么它才是专利法中所指的可授予专利的发明。

长期以来,体育方法是不属于可专利的主题,因为这种方法不能产生任何“可销售的产品”。但是澳大利亚高等法院受理的National Research Development Corporation v Commissioner of Patents^[9]一案似乎为授予体育方法专利提供了某种理由。该案中申请专利的发明是一项涉及一种给三叶草作物除杂草的方法发明。这项方法发明巧妙地将一种已知的物质用于除杂草,达到了新效果。高等法院分析认为,这种方法发明产生了一种“可销售的产品”,因而能够被授予专利。在该案中,高等法院认为“产品”包含着人造的因素,并且将“可销售的”解释为具有经济价值的。因此,从“可销售的产品”规则发展出了“经济实用性规则”。

在AnaestheticSupplies Pty Ltd v Rescare Ltd^[10]案中法院也表明了类似的态度。该案涉及的是一项医疗方法发明,澳大利亚联邦最高法院认为,只要一项方法能够产生一种“有用的结果”,能够进行商业应用就足够了,而不必强求一定要使这种方法产生某种“可销售的产品”。高等法院也持类似观点:“如果一项方法虽然没有产生某种产品,但产生了一种‘新的有用的效果,而且这种效果具有‘人造因素,就具有经济实用性,它就具有可专利法性。”

上述案件中澳大利亚联邦最高法院和高等法院所阐述的理由似乎能够为体育方法授予专利提供支持。法院认为,在具有“人造因素”(比如运动员的个人技术使球速更快,运行更远,运行方向更特别)这个层面上讲,运动员的个人技术似乎也可以被认为是产生了“产品”。另外从运动员可能会依靠这种技术赢得比赛,获得奖金这个层面上讲,这种技术能够产生“可销售的”效果,也就具有了经济实用性。所以,法律不能因为某种方法是除草方法,还是医学方法,还是体育方法而在是否授予专利方面区别对待。

从美、澳的司法实践来看,一项方法本身可以授予专利而无需一定要结合硬件,甚至只要是将一种已有的装置以一种新的方式加以运用并且产生了积极的效果,具有经济价值,这种方法就能授予专利。基于这样的思路,类推到体育方法中,运动员以一种更有效率或者更能产生有用效果的方式使用器材,这种方法就是可专利的。比如,在“击打高尔夫球的方法”这项发明中,球手选择使用一种球棍并可以准确将球击入洞中,就认为这种方法具有创新性效果,是能够产生经济利益的一项抽象思想的具体应用。再比如,投掷板球新技术、网球发球新技术、球队新战术等体育方法的确能够为发明者带来经济利益。发明人可能是一个职业运动员或者是一个专家,他们都在为自己的付出追求最大程度的回报。所以,美澳等国认为不应当将运动员与其他领域的从业人员相区别,他们同样是依靠自己的双手生活,同样,其做出新的发明创造理应获得专利保护。

目前,在美、澳等国,可以获得专利的体育方法包括有:(1)教授体育的方法,专利权人可以通过许可那些一线教练员使用这一专利。(2)对于集体项目来说,教练可以发明出一种新战术,申请专利,从而可以排除竞争对手使用,保持竞争优势。(3)个人运动员可以将自己发明的新体育技术申请专利,这样可以保持自己的竞争优势。

2 规范分析:体育方法与可专利性要件

2.1 体育方法的地位:“思想”还是“思想的实施”?

生物技术、商业方法专利的经验表明,新领域内的发明纳入专利法保护的范围总是伴随着关于专利法保护客体的争论,也即一项发明能否获得专利保护,就其实质条件而言,核心问题在于该发明是否属于专利法保护的客体,并且是否满足新颖性、创造性和实用性的要求。因此研究体育方法的可专利性问题首先也应当从考察专利法保护客体出发。

专利法区分思想与思想的实施,科学发现、智力活动的规则和方法被认为是抽象思想而被排除在专利法保护客体之外。传统理论认为,科学发现、科学理论仅仅是对自然界原本就存在而人类尚未认识的未知物质、现象、变化过程及其特征和规律的揭示与总结。它们不同于改造客观世界的技术方案,本身没有改变什么,也没有创造出什么新东西,不是专利法意义上的发明创造,因此不能授予专利权。智力活动,是指人的思维活动,它源于人的思维,经过推理、分析和判断产生出抽象的结果或者必须经过人的思维运动作为媒介才间接地作用于自然产生结果。因此指导人们进行这类活动的规则和方法仅仅是指导人们对其表达的信息进行思维、识别、判断和记忆,而不需要技术手段或者遵守自然法规,不具备技术特征,不能被授予专利权。^[11]

毫无疑问,如果仅从智力规则概念分析出发来讨论其内涵与外延,从而得出体育方法属于智力规则从而不能被授予专利^[12],一定会引发争议。如前文所述,美国巡回上诉法院认为,如果一项体育方法能够以一种“有用的方式”应用于实践,那么该方法就不再是抽象的思想,因而就是可专利的,但是它所谓的“有用的方式”是基于什么样的标准,又会引发争议。事实上,由于概念的模糊性和技术的复杂性,仅通过语意分析这一路径来确定体育方法的属性将陷于一种近乎文字游戏般的无谓论争中,难有说服力。一个经验法则告诉我们,一个思想越为社会所普遍需要,它就越重要,越不能被财产化,否则,对它们独占性支配会给社会带来危害。而科学发现、智力活动的规则和方法属于基础性的思想,是实现广泛应用性科技成果的基础。应用成果可以无数,但是其背后支撑的基础思想可能只有一个或者少数几个,因此社会对其与日俱增的依赖产生了一种使其摆脱私人支配的压力,将它们留在公有领域的压力就非常大。^[13]如果私人继续对该思想拥有权利,那就如洛克所说的,公有领域将不会有留有“足够多并同样好的东西”。

确定体育方法是否应该属于专利法保护的客体,重要的是考察体育方法在体育领域的地位。如果它是类似自然科学领域中的某些处于基础性地位的方法,就应认为其属于基础性的思想,不宜授予专利。体育竞技的理念是公平竞争,在此原则下竞赛者竞技的是身体运动能力,是掌握技术、战术的水平,而非体育方法、技战术本身。体育比赛也是通过名次、奖项、荣誉等手段来激励运动员更好地掌握体育方法击败对手从而赢得胜利。所以从此意义上讲,体育方法本身是思想,而竞赛者具体运用这种体育方法或者技战术所展现出运动能力或者水平的高低才是“思想的实施”,这才是体育竞技竞争的真正所在。所以我们说,体育方法在整个体育竞技领域处于基础性的思想地位,是支撑整座体育大厦的基石,不能被私人垄断。

2.2 体育方法与实用性

从专利授予实质条件来看,一项发明需具备实用性。具备实用性意味着所申请的主题具备再现性。再现性是指所属领域的技术人员,根据申请人所公开的技术内容,能够重复实施专利申请中为达到其目的所采用的技术方案。这种重复实施不依赖任何随机的因素,并且实施的结果应该是相同的。而体育方法发明很难说其具备可再现性。体育方法实施的好坏很大程度上依赖于运动员个体或者团队的竞技禀赋、临场发挥、心理素质等等,可以说不同的实施者甚至相同的实施者在不同的时间、场合下其实施的同一体育方法所产生的效果可能会有极大的差异。比如同样是足球比赛中的442战术,巴西足球队的实施就与中国足球队的实施差异极大。

再者,专利法中的实用性传统上一般理解为工业实用性,即能在产业上应用,满足技术性的要求。这也就是说所提出的解决方案必须是技术性质的,采用的手段必须具有技术效果,能对技术作出贡献,否则就不是专利法视野中的实用性。这一点在当今世界许多国家和地区的专利法中均有体现。比如欧洲专利局申诉委员会认为,工业实用性是要求发明必须要有技术特性,同时欧洲专利公约第52条第(2)项也对非技术性“发明”进行了简单列举。在这里,我们也很难说体育方法具有专利法意义上的“技术性”。当然有人会对实用性要件坚守“技术性”要求提出质疑,并且也会举出美国授予商业方法的例子来说明“技术性”要求审查标准的松动。但是,事实上即便是那些商业方法专利,至少在形式上我们看到的大都也还是具有“技术性”外观的,比如与计算机硬件结合等等。而恰恰是那些纯粹非技术性的发明(例如美国曾经出现过摆秋千的方法专利)受到了非常多的质疑。这也至少说明,在目前情况下,技术性要求在相当程度上还是需要考虑的,当然不排除将来可能会有变化。

因此,虽然许多国家专利法虽然没有明文将体育方法专利排除在可专利主题范围之外,如前文所述个别国家甚至已经有授予其专利的先例,但是基于专利制度和体育竞技本质的分析,笔者认为,更宜认定体育方法在体育竞技领域处于基础性的思想地位,也不满足传统专利法上的实用性要求,从而不宜成为专利法保护的客体。

3 经济分析:专利制度是否为激励体育方法创新所必须?

如果说上文的论述还仅局限于现行专利法的规范分析从而得出体育方法不能授予专利的结论尚不能使人完全信服的话,那么下面从专利制度的价值和经济学功用出发来考察体育方法的可专利性也许会更具说服力。

围绕着知识产权在内的财产权的合理性问题,历史上出现过各种理论争鸣,主要有洛克的财产权劳动理论、黑格尔的财产权人格理论、工具主义的激励理论、法律经济分析理论;在权利发生上也存在着知识产权究竟是自然权利还是制定法上的建构权利的理论分歧。然而,现实经验表明,工具主义的论断被普遍接受,即专利制度利用了人的趋利性,赋予创新者在竞争中的垄断权,以激发人们持久的创新热情,使原本非功利的、偶然的创新活动获得持久的动力,从而促进社会的进步。工具主义理论在各国立法上表现得非常明显,美国宪法中的专利条款正是由这种功利主义所打造,它授权国会建立专利制度,以“促进科学和有用工艺的进步”。林肯总统更是形象地将专利制度比喻成“为天才之火添加利益之薪”。

专利制度的激励效应在诸如制药、化工等领域表现地非常明显,根据美国学者宾夕法尼亚大学教授埃德温•满斯菲尔德的调查,如果没有专利制度,在医药行业中65%的发明不会被实施,大约有60%的发明不会被开发。^[14]但是,是不是在其他行业中,专利制度也同样发挥着激励创造鼓励竞争的角色呢?事实上,专利保护模式存在着自身的弊端:由于专利权人处于市场的中心控制地位,其结果是竞争受到一定程度损害,专利实质上构成了市场准入的障碍,这种障碍的高低取决于专利性质和市场的结构。在早期,舍勒尔的研究以及由泰勒和希伯尔斯顿共同作的研究发现专利的重要性在不同行业中有很大的不同,专利只在少数工业中是吸引公司在研发方面投资的重要手段。^[15]有调查显示,对计算机软件授予专利或者是授予长时间的专利,实际上可能阻碍了创新。因为大多数软件创新是建立在现有软件基础上的也是现有软件的补充,即该行业的创新以快速连续性和互补性为特征,也无因此而为许可进行谈判的必要,则软件生产者将能够更快地做出创新,并且每个人都能从他人的创新中受益。^[16]

这就启示我们可能并不是所有领域内的所有的主题都需要专利制度来激励创新。专利制度是有成本的,其运行与维持耗费大量的人力物力,因此在某个领域如果已经有其他足够有效低成本的激励因素来激励创新的话,专利制度是否还有适用之必要呢?事实上,在某些领域,这种依赖专利激励的因素几乎不存在。如首先将发明成功地加以推广的公司,尤其是当那个公司是先行者的时候,不仅将会使自己的产品与众不同,而且还会得到形象上的优势。在这种优势下,公司有可能得到大部分的市场份额,并且即使没有专利的保护,也可以将价格定得比成本高。^[17]再如,科学家、发明家所追求的学术声誉、科学奖项、教职地位、政府资助以及本身对科学技术事业的兴趣和热爱等,都是促使他们从事创新的强大诱因。而很显然这些激励因素的社会成本远较专利制度为低廉。

因此,不同的领域,激励有效创新的因素并不是一样的,这与不同领域的特殊性质有关。回到体育中来,该领域中的体育方法创新的诱因是什么,专利制度能否有效扮演激励创新的角色呢?

如前文所述,体育竞技的本质在于竞争,也就是说运动员通过展现运动能力和运动技巧战胜对手赢得比赛,从而获得一系列的物质和精神奖励。无论从历史的还是现实的角度来看,在体育竞技领域,荣誉、名次、奖金、对体育精神的孜孜追求等一直激励着运动员们不断创新体育方法,提高运动能力,进而赢得比赛。这就是体育竞技领域最大的激励因素,在这些因素的激励下,不但体育方法不断推陈出新,也有力地促进了其广泛传播,更多的运动员来实践该方法推动了竞技水平的提高,从而增加了体育比赛的可观赏性,进而又刺激体育商业化的发展,反过来又为体育方法创新提供更加强烈的激励,形成良性循环。

因此,体育方法本身就可以使拥有者得到足够利益,它与其他可专利主题的不同之处就在于,体育方法的创新不会产生生产不足的情形。因此,我们并不需要授予排他性权利以激励体育方法的创新进步,因为利益就会驱使大家创新体育方法。事实上,对体育方法授予专利非但不能提供更有效的激励反而会产生极大阻碍作用。专利权是一种垄断权,它本身是以牺牲一定时间内公众自由使用某专利产品或者方法为前提的,这在其他领域内可能问题不大,因为可能还会存在其它的类似替代产品或者方法。但在体育领域,一定时间内体育方法的排他性使用对体育事业就可能是致命的损害。体育方法不能得到广泛传播使用,必然导致体育赛事竞争性的下降和观赏性的丧失,进而抑制体育商业化的步伐,反过来会阻碍体育方法的创新。在论证专利制度合理性的时候,有这样一句话:没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来,但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用。那么,既然在体育竞技领域,在没有给与垄断的情形下就已经有足够的信息被创造出来的时候,我们为什么还要画蛇添足般地给与“合法垄断”以致于使其“又不会有太多的信息被利用”呢?

另外,从经济学的角度来讲,长期的经济效益与有效的界定产权范围有关。^[18]如果界定适当,将会减少产权的负面外部性以避免公地悲剧。那么,一种智力成果能否成为私权保护的客体,取决于该智力成果被给予私权时给社会带来的总收益和总成本的比较,如果总成本大于总受益,则不能给与私权保护,可以通过非私权保护模式解决。基于前面的分析,在体育竞技领域给与体育方法以专利保护,其付出的抑制技术传播从而导致体育产业停滞的成本是巨大的,远远抵消其可能带来的激励创新效应。

总之,过分强化专利产权保护将会导致由于过度垄断而带来的成本问题。而削弱知识产权保护将导致过度自由搭乘现象,以及由此引起的在创新领域减少投资的情况。任何立法的难点就在于在占有规则和传播规则之间找到一种平衡。因此,制定能够创造出创新激励因素的制度是问题的关键。由于创新过程的内在风险性,专利在许多情况下至关重要。但是由于技术进步的复杂性,专利制度所创造出的独占性有时将阻碍,而不是鼓励竞争。很遗憾,在体育领域中,专利制度即是如此。

4 体育方法专利可能影响:比赛结果不确定性的丧失

竞技体育的魅力在于其比赛竞争的激烈性和结果的相对不确定性。^[19]考察当下成熟的高度商业化的体育联盟(NBA,欧洲五大足球联赛等),我们不难发现,其重要任务是维持公平合理而又高度竞争的环境,例如,在每个赛季结束后的NBA选秀大会上,常规赛成绩差的队伍取得优先选秀的机会,而强队的选秀排位则靠后。另一方面,比赛结果的难以确定又大大加大了比赛的悬念和吸引力,运动水平接近、旗鼓相当的比赛往往吸引更多观众的目光,赢得更多的赞助。而相反那些实力对比悬殊,个别队员或者球队长期垄断的比赛项目则往往缺乏竞争性和观赏性,从而阻碍其进一步推广,最终损害其发展。

然而,授予体育方法以排他性的专利权,无疑会打破这种自由竞争的比赛环境,直接威胁到竞技体育的根基。假设一名运动员或者一支球队发明了一项新体育方法并因此获得了专利,那么其他竞争对手即使能够更好的完成该方法或技术,也不得在比赛中使用该体育方法,除非是获得许可。这样专利权人将会在比赛中拥有明显优势,从而有可能在一定时期内长期赢得比赛。而这种专利权人基于体育方法实施垄断而非实施效果优越而获得的竞争优势必然会导致比赛竞争性的下降和比赛悬念的丧失(赛事过程及胜负在赛前便大致确定),观众的关注程度自然不高,从而最终影响体育产业的发展。

因此,对于体育方法授予专利,抑制了体育赛事的竞争性,体育产业从而失市场,运动员收入也就无法保障,观众也无法欣赏到高水平的刺激赛事,这个结果套用经济学的术语即属于负帕累托效应,即在这一过程中体育产业本身、运动员、观众各方均受损,无一受益。

5 结语:让体育方法远离专利法

尽管体育方法专利已经在诸如美国、澳大利亚等国得到了一定程度的认可,但是,包括欧洲以及中国在内的绝大多数国家都尚未予以承认。从中国专利法条文的文意解释看,可以认为中国专利法不保护体育方法,而且中国专利实践亦未出现过此类申请,但考虑到体育产业化的发展,特别是美、澳等国开放体育方法专利的影响,以及体育比赛和专利申请活动的国际性特点,甚至随着国人知识产权意识的“提高”,体育方法在中国寻求专利保护的尝试是有可能出现的。因此,有必要在考察分析国外具体做法的基础上,在理论上提前作好准备。基于前文的分析,我们认为,考察可专利主题的范围时,不仅应从专利法文意出发,以体育方法难以具备专利法意义上的实用性和技术性为由否定其可专利性,而且,还应该从专利制度的根本价值出发,结合特定行业、领域的特点,综合分析考虑,从而得出合理的结论。由于在体育方法领域中引入专利制度,违反了体育竞技的规律和性质,将会使体育比赛结果的不确定性丧失,抑制了体育赛事的竞争性,给体育产业造成损害。因此,我们的结论非常明确,体育方法应远离专利法。

参考文献:

[1] 申立. 对新的技战术不应成为知识产权的保护客体——与张厚福同志商榷[J]. 体育科学,2003,(3).

[2] 需要明确的是,本文所讨论的对象仅限于体育方法,包括关键的运动技术动作、成套技术动作、运动技战术、运动训练与恢复方法、体育运动测试方法与手段等,而不包括体育器械、体育食品等产品发明。后者的可专利性问题不存在争议,现行专利制度可以对其进行有效的保护和调整.

[3] 149 F.3d 1368 (July 1998).

[4] 所谓实践中的实用性(practical utility)。

[5] US Patent No 6,176,790,granted 23 January 2001.

[6] US Patent No 6,296,577,granted 2 October 2001

[7] US Patent No 6,190,291,granted 20 January 2001

[8] US Patent No 6,314,339,granted 6 November 2001

[9] (1959)102 CLR 252.

[10] 28IPR 383 at 388.

[11] 国家知识产权局条法司. 新专利法详解[M]. 知识产权出版社,2001.