贾永婷

摘要2006年3月开始正式实施的《公证法》填补了公证立法的空白,但是仍然未解决一个一直被广泛讨论的问题,即公证行为的性质问题。本文通过采用比较分析和举例的方法,否定了关于公证行为是行政行为和具双重属性的观点,认为依发展趋势来看,其应定性为民事行为。

关键词公证行为 行政行为 民事行为

中图分类号:D926.6 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-168-02

《中华人民共和国公证法》(下称《公证法》)于2005年8月28日在十届全国人大常委会第十七次会议上顺利通过,并于2006年3月1日起正式施行。作为中国的第一部公证法律,它的施行有着极其重要的意义,标志着我国的公证制度进入法制化,从此我国的公证立法有了新的发展起点和更高的发展平台。但是该法及随后出台的相关规则,仍然未解决关于公证行为的性质问题,即公证行为的性质是什么未有明确的规定。而不同的行为性质定位,会产生不同的社会效应,也会导致相同的制度在不同国家、地区或同一国家、地区不同时期的发展轨迹。因此,对这一问题,笔者谈谈自己的粗浅认识。

一、关于公证行为性质存在的观点分歧

关于公证行为的性质定性,理论界和实务界一直都存在着许多不同的观点,这些观点之间也存在着矛盾冲突。笔者现就将这些观点一一进行评析:

(一)公正行为是行政行为

在《公证法》出台前,公证行为是行政行为几乎是行政法学界的通说,在司法实践中因公证行为产生的纠纷也多由行政庭受理。这种观点认为,公证行为是“通过国家公证机关来确认并宣告相对人的法律地位或权利义务是否存在的活动,是行政确认的重要内容之一”。持这种观点的理由一般为:首先,从行政权能上看,公证机构是法规授权行使证明职权的组织,虽然现在不再是行政主体,但是公证机构拥有法律授予的国家证明权,而国家证明权是一种行政权。公证机构依行政权作出的行为理应是行政行为。其次,从特征与效果看,公证是应特定的人申请,针对特定的事,由公证机构单方作出的行为,并间接地对当事人产生行政法律效果,这与行政行为具有相似性。另外,经过公证的法律行为、有法律意义的事实和文件是具有高度的真实性与合法性,非经严格的法律程序难以推翻,而经过公证过的债务文书具有强制执行的法律效力,这些都同于行政行为的确定性、执行性和不可随易变更性。

但是深究即发现,公证行为的内容与行政行为其实有着根本的不同。具体言之,首先,公证行为并不是行政主体单方面作出的,不具有单方性。当事人享有是否申请公证的自主权利,公证行为的启动只能依据当事人的申请,公证机构和公证人都不能主动地“依职权”对某一事项要求当事人作出或不作出某种行为。其次,公证行为并没有改变相关的法律事实。行政许可指的是“行政机关应行政管理相对人的申请或请求,依照法律、法规规定,通过颁发许可证、执照、或批准等形式,赋予其从事法律、法规一般禁止事项的权利和资格的具体行政行为”。行政许可是一种“赋权”行为,也就是说在没有进行行政许可前,行政管理相对人是没有相关的权利或资格,而申请人在申请公证机构对某项事务进行公证前,这项事务所包含的法律关系是已经存在的,如遗嘱,在公证前此项遗嘱己经具有了法律上的效力。公证的作用在于“证明”法律行为或文件的真实性与合法性,而并不“创设”某种权利或义务。

(二)公证行为是民事行为

这种观点认为:公证是一种为当事人个人利益服务的有偿服务行为。人们基于信任,委托公证人进行代理活动,公证人为当事人民商事务提供智力帮助并收取一定的费用。公证人与当事人之间是典型的商业交换关系,是平等自愿的民事代理行为。公证是一种市场行为,遵循市场的意思自治、等价交换以及供求规则。它的产生是为满足社会对保障交易安全、降低交易成本的需求,它的发展也取决于市场。公证起到了居中联系的作用,是社会、经济活动中的法律桥梁和纽带。

但是就如一些学者所言,关于公证行为是民事行为的观点尚未形成体系,还需要继续论证。

(三)公证行为具双重性质

双重性质说是为了调和公证行为的公权属性和制度设计上私权倾向之间的矛盾而提出的,认为公证行为具有“双半性质”,体现了官方性与民间性的双重属性,认为公证机构既有类似于法人的一面,又受到国家行政干预。公证人员不是国家公务员,但是其任职资格类似司法人员,数量由司法行政部门控制,处罚方式与国家工作人员相似,包含警告、罚款、停职等,但是承担的是民事责任。公证分自愿公证和法定公证。法定公证具有强制性,不允许当事人进行选择,自愿公证由当事人申请启动,公证机构及公证人员没有主动权,也不能理拒绝当事人的申请要求。

从我国法律规定来看,通常意义上的公职人员是指公务员、事业单位从事公职的人员以及国有企业的领导等,因此从这个概念上理解,公证人员并不都是公职人员,因为,目前我国的公证机构存在着三种形式:原有国家机关形式、改制后的事业单位形式和部分合伙形式。因此,从这个意义上看,公职性不应该是我国公证行为的性质之一,即便以后公证机构统一改为事业单位,公职性也不是其性质。公证行为具有公共服务性,公证行为是经过国家确认的公证机构和公证人员行使国家证明权的活动,是为社会提供“公信力产品”的行为,这就如同为社会提供公共服务的事业单位一样,即便在提供的服务的过程中具有公权性,代表着国家的利益,但是其和接受服务的主体之间仍然是平等的民事主体之间的关系。因此,双重性质说认识到了公证行为具有公共服务性,也肯定了公证行为的民事行为性质,但是它仍没有走出公证行为属于行政权行为或司法权行为的案臼。

二、公证行为的不同定性模式

从公证的起源上,“公证”这个概念是相对于私证而言的,是从私证发展而来的,体现了国家公权对社会私权的干涉。诚如恩格斯所说“随着法律的产生,就必然产生以维护法律为职责的机关一一公共权力,即国家”。“国家决不是从外部强加于社会一种力量。……它是从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量”。随着国家权力的扩大,公证这项行为从中世纪以来一直为国家行为所垄断。公证机构由国家根据社会需要而设立,公证人员由国家任命,并接受国家的监督。公证权的公权性浓厚,如法国、德国等国家就把公证权定位为准司法权,公证人对公证内容进行类似于法官一样的实质性审查,并对审查的结果承担法律责任。

公证权属于国家权力这个观点从一开始就表明公证权具有依附性。公证制度最早依附于司法而存在,如法国公证法就规定公证人是为从事下述辅助性司法活动而设立的公务员。公证制度与司法历来存在紧密关联,公证的目的主要是预防纠纷,保护当事人的利益,公证文书的证据效力和强制执行效力都需要借助司法力量来确认和执行,所以,有观点认为,公证是司法制度的组成部分,具有司法权的属性。

公证权依附于行政权源于苏联模式,我国在公证制度改革前也采取的是这样一种模式。这种公证制度的特点是1.国家设立公证处。各级公证处为国家行政机关的组成部分。2.公证处人员的工资和运行经费由国家财政保障。3.公证员为国家公务员,由国家按公务员统一的行政级别及标准任免。4.公证处或公证员因过错给当事人造成经济损失由国家进行赔偿。随着公证制度的改革,越来越多的人们开始认真考虑公证权的性质,公证权由依附性走向了独立性。

2005年的《公证法》实施后,公证处的名称并没有改变,但是性质发生了根本性的变化,法律再没有规定公证机构是国家行政机关,《公证法》规定“公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”但是其虽提出了改革公证机构名称的要求,但却未作出具体规定。司法部为配合《公证法》的实施而发布的《公证机构执业管理办法》,对公证机构的名称改革提出了具体的要求和方案。公证处名称的改革只是公证制度改革中一个小部分,是对公证处由行政机关向社会中介组织改革的一个回应。从目前来看“公证处”的表述仍带有一些行政的色彩,但是随着相关民事案件处理所带来的社会效应辐射,行政色彩将会渐渐淡去,公证机构作为市场经济中一个普通的主体将会得到更多的认识。

三、公证行为是民事行为的认定根由

前文所述,公证行为作为民事行为还尚未形成体系,但依据我国的现实国情,把它认定为民事行为确实更恰当。理由如下:

(一)公证行为以双方当事人合意为基础

公证活动是一种非诉讼活动,只有在当事人的申请的基础上,公证机构才能开展公证业务。当事人自愿自觉地申请公证是公证机构办理公证业务必须遵循的一项准则,公证机构不得强制当事人进行公证,是否进行公证以及由谁来公证,当事人都有选择的权利。公证事项可以分为自愿公证和法定公证,但是即便是法定公证的事项,当事人也有选择的权利,没有当事人的选择,公证机构不得主动地对法定公证事项进行公证。公证机构经审查认为申请提供的证明材料真实、合法、充分,申请公证的事项真实、合法的应当进行公证并有权收取公证费用,对于当事人不适格、公证事项不合法、当事人不支付公证费用的,公证机构有拒绝公证的权利。公证是公证机构为申请人提供的一项法律服务,公证机构有权请求申请人就其服务行为支付相应的报酬,这也是最基本的民事法律关系。

(二)公证行为的对象是民商事关系

我国公证法规定公证机构办理下列公证事项合同,继承、委托、声明、赠与、遗嘱、财产分割、招标投标、拍卖,婚姻状况、亲属关系、收养关系,出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录册,公司章程,保全证据,文书上的签名、印鉴、日期,文书的副本、影印本与原本相符,自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项以及法律、行政法规规定应当公证的事项,有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。由此可见,公证发挥作用的领域主要集中在民商事范围,这也就决定了公证行为的主体地位应该是平等的,调整的利益是私主体之间的,公证行为应是私行为。

(三)公证行为责任是民事责任

由于大陆法系国家一般实行的是公证人本位制度,即公证人自己创办事务所,履行公职,独立办证,不拿国家工资,公证事务所不隶属于任何组织,自主管理,自负盈亏,自担责任,国家依法进行监督。因此,公证机构对外主要承担的是民事赔偿责任,如法国法律规定公证人承担民事责任并不是由专门的法律规定,而直接适用民法有关条文。

我国在《公证法》出台前,公证机构为国家机关,公证员为国家机关工作人员,公证机构、公证员的有关违法、违规行为给公证相对方造成损害承担的主要是行政责任,有关财产损害责任承担的方式适用《国家赔偿法》的有关规定。

《公证法》的施行,则确立了公证机构作为民事主体的法律地位。《公证法》第六条规定“公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构”;第四十条规定“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的,可以就该争议向人民法院提起民事诉讼”。第四十三条规定“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的,由公证机构承担相应的赔偿责任;公证机构赔偿后,可以向有故意或者重大过失的公证员追偿”。从上述条文规定可以看出,《公证法》确立了公证的民事责任。

综上所述,无论是从公证的主体、行为内容和对象还是其责任性质来看,都是符合民事行为的种种要素,因此笔者认为,虽然公证行为的性质尚未成就体系,但随着公证私法性的逐渐加强,其应该被提倡作为民事行为的一种。

注释:

姜明安主编.行政法与行政诉讼法.法律出版社.2003年版.

张世信主编.行政法总论.复旦大学出版社.2002年版.

吴俐.公证案件属性的法理分析.中国公证.2003(1).

任羽潇.浅析我国公证的性质.中共太原市委党校学报.2006(3).

张金.公证行为性质分析.中国期刊网优秀硕士论文库.2008年.

马克思恩格斯全集(第2卷).人民出版社.1956年版.

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