张 严

摘要2001年5月,浙江省发生的一起刑事案件引发了社会各界对死刑未决犯是否拥有生育权的热烈讨论。针对法学界对此案的两种主要观点,本文首先阐述了生育权在宪法上的意义,然后分析了死刑犯是否拥有生育权,最后提出了从该案中引出的对司法权威的思考。

关键词宪法人权生育权司法权威

中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-338-02

2002年浙江省发生的一起刑事案件在社会各界引发了一场对死刑未决犯生育权的探讨①。犯人罗某的妻子请求保留丈夫血脉的要求被认为是闯入了当今我国司法的一个真空地带。下面笔者将结合我国宪法和相关法律制度,对该案谈谈自己的看法。

一、宪法保障公民的生育权

2004年是我国宪法史上极为重要的一年。“宪法尊重和保障人权”作为第三十三条第三款写入宪法,预示着我国宪法对公民权利的保护不再限于宪法列举的基本权利,而是进入到了新的历史时期。从我国宪法的人权条款中能否推断出公民享有生育权呢?笔者认为完全可以,理由如下:

首先,宪法未明列生育权并不代表宪法权利中不包含生育权。宪法作为一部保障人权的根本大法,它是人权不断发展的产物。在宪法上规定的公民基本权利仅是人权的一部分,而不能涵盖所有的人权。因此许多国家宪法上有关人权的规定都是非完全列举主义的。例如《美国宪法》第九修正案(1791年) 规定:“本宪法对某些权利的列举,不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。”《韩国宪法》第37条也规定: “公民的基本权利不得因宪法未加详尽列出而被忽视。”②结合我国宪法中有关人权条款的规定,可以认为生育权未明列在基本权利中,并不代表它不是宪法所保护的人权。

其次,生育权的实质使其必然涵盖于宪法所保障的人权中。判断某类权利是否属于人权,最重要的不是依据权利的名称而是依据权利的实质含义。人类发展的历史是一部种族不断繁衍,人口不断兴旺的历史。生育对于人类而言,承载着巨大的意义。主张人权的最大意义在于实现人的自由,生育是产生生命的前提,是自由的基础。如果生育权不能被人权所包含,那么人权的基础也不存在了。功利主义法学家边沁认为“权利是法律之子,自然权利是无父之子”,生育权正是这样的一项自然权利,是不可剥夺的人权之一。

再次,我国法律对生育权的规定从实体法角度印证了其存在。我国《宪法》第49条规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”,是对生育权的侧面规定。《婚姻法》第16条“夫妻双方都有实行计划生育的义务”。《妇女权益保障法》第51条规定“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利,也有不生育的自由 ”。《人口与计划生育法》第17条规定“公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”。从这些法律中,我们可以看出生育权作为人权的一种,不仅存在于宪法中,而且存在于我国各项法律中。

二、死刑未决犯应当享有生育权

与该案有关的讨论中,媒体发表报道和学者写作时大都将刑事被告人罗某称为死刑犯,只有部分学者坚持使用死刑未决犯。③笔者认为对罗某的称呼应该是死刑未决犯,因为这个称呼不仅涉及法学上用词的准确,更是进行讨论的一个大前提。死刑犯指的的是已经依法判决并被执行死刑的犯罪人。死刑未决犯指的是法院判决未发生效力,同时未被执行死刑的刑事被告人。死刑犯的生命随着死刑执行已经结束,因而以生命为基础的生育权当然不存在。死刑未决犯则依旧拥有生命权,而我们即将讨论的死刑未决犯是否有生育权只有在生命存在的基础上才有意义。

对于罗某是否拥有生育权,笔者持赞同观点,即死刑未决犯应当享有生育权。在得出这个结论前,必须考虑以下几个问题:死刑未决犯在法律上拥有的权利与其他守法公民是否不同,有哪些不同?死刑未决犯拥有生育权会违背男女平等原则吗?死刑未决犯的羁押状态是其不享有生育权的理由吗?

首先,应当厘清刑事被告人所拥有的权利范围。按照我国《刑法》第48条、第57条规定,死刑只适用于罪行及其严重的犯罪分子,被判处死刑的犯罪分子同时被剥夺政治权利终身。因而对死刑未决犯而言,他即将丧失的是生命和政治权利。但在执行前,由于其被收押在看守所,从理论上说仅能推断其人身自由权受到了限制。那么其余权利是否同时被剥夺了呢?

根据刑法中的罪刑法定原则:“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”,犯罪人被剥夺的权利必须是有法律明确规定的。为防止刑罚滥用,禁止对刑罚作出不合理的类推解释。因而那种认为犯罪人被剥夺、限制自由后理应丧失其他权利,是违背罪刑法定原则的,更不是我国法律的应有之义。所以在本案中罗某在法律上并未被剥夺除生命权、政治权利以外的权利,由此可以推断罗某在被执行死刑前与其他守法公民一样拥有宪法所保障的生育权。

既然罗某与其他公民一样拥有生育权,为什么仍然有人不接受这个事实呢?笔者认为这是传统的封建司法观念作祟。《世界人权宣言》第1条所明确规定的:“人人生而自由,在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心,并应以兄弟关系的精神相对待”。那种认为犯罪人收押后就把其自身一切置于监狱管理之下,其权利拥有及行使需仰仗管理者同意的观点是极为落后的。美国学者约翰·罗尔斯认为刑罚的合理性证明仅仅以犯罪行为值得处罚为基础。实施了犯罪行为的人应当受到与其行为相适应的刑罚之苦在道义上是合适的。④所以我们不应当把死刑未决犯看做是被剥夺一切权利,应承受最极致痛苦。1884年,马克思在《论犹太人问题》一文中写道“自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利。”生育后代维系其血脉乃是正常的伦理要求,无论从法律上和道德上都无法得出这是有害于他人的行为。

其次,有人认为只有女性才有生育权,如果罗某拥有生育权,这将会造成男女不平等⑤。笔者认为生育权不仅为女性所独有。回顾历史,在中国传统社会女性生育往往是基于男性的要求,即“上以事宗庙,下以继后世”,如果说生育权只限于女性,难以解释几千年来中国的生育观。科学技术的发展和社会生活的变迁使得生育的方式也变得多种多样。那种认为只有女性才有生育权的观点不具有说服力,比如精子银行的出现、代孕事实的出现,这些都是典型的男性行使生育权的现象。生育权的提出是为保护女性的生育自由,但不能由此就排除了男性的权利。把生育权作为人格权看待,更能突破身份的禁锢,体现了以其独立人格所享有的法定权利。

笔者同样认为承认罗某拥有生育权不会有碍男女平等原则的实现。反对者以我国刑法第49条规定审判时怀孕的妇女不适用死刑,及刑事诉讼法211条规定死刑执行前发现罪犯正在怀孕的,停止执行死刑为理由,认为规避法律强制性规定的行为是无效的,所以女性死刑未决犯不能以怀孕为借口来规避死刑适用。如果承认罗某有生育权,那么会给女性死刑犯带来不公,违反了宪法和刑法的平等原则。笔者认为这是误读了我国刑法的精神。首先,刑法这一规定主要是为避免伤及无辜生命,按罪责自负原则和刑法的人道关怀要求,怀孕妇女当然不适用死刑。其次,生育权的行使随着技术发展已经变得多种多样,难道必须以罪犯人怀孕来实现吗?女性犯人通过体外受精联合胚胎移植技术(IVF),即试管婴儿等体外受精技术可以实现其生育的目的;男性犯人可以通过人工授精方式实现其生育目的。

其三,笔者认为以羁押状态为由限制和剥夺其拥有的公民权利也是不成立的。在押犯必须遵守《监狱法》、《看守条例》的相关规定,接受教育和劳动改造,除此之外没有更多限制。例如从宁波司法行政网公布的信息看,主要是自觉接受监狱人民警察的教育;尊重监狱人民警察,服从监狱人民警察管理,听从监狱人民警察指挥等。⑥《囚犯待遇最低限度标准规则》第二部分第61条规定“囚犯的待遇不应侧重把他们排斥于社会之外,而应注重他们继续成为组成社会的成员……此外,应该采取步骤,在法律和判决所容许的最大可能范围之内,保障囚犯关于民事利益的权利,社会保障权利和其他社会利益。”⑦我们从以上材料可以看出,对在押犯人限制的目的:一是保障监狱秩序,有利于刑罚执行,二是加强教育改造,有利于犯人能改过自新,重归社会。

我们认为同居权的行使和生育权的行使有着紧密的联系,但不是生育权得以实现的前提。同居和生育是两个不同的行为,按照传统看法,二者是因果关系,但是不能反推认为生育必然是同居的结果。人类辅助生殖技术的发展已经使得同居不再是生育的唯一原因。为特殊人群实施的人类辅助生殖技术一样可以帮助其实现生育目的,而在押犯人正是这类特殊人群的一部分。在本案中,罪犯的妻子向法院递交的“人工授精”申请,正是希望借助这个既不妨碍看守管理制度又能实现生育目的的技术以达成自己和丈夫的愿望。因此通过以上分析,我们认为那些以羁押状态为由而限制和剥夺其拥有生育权的观点是不成立的。

三、案件处理与司法权威

司法权威是权威的一种表现,它来源于宪法及法律的规定,形成于宪法和法律的良好执行。培根在《论法律》一文中写道:“一次不公正的裁判,其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是冒犯法律——好比污染水流,而不公正的审判,则毁坏法律——好比污染了水源。”因而在司法领域中,司法权威包含着两层含义:一是在解决纠纷的裁判领域,法院及法官具有最高的地位,享有最高的权威;二是法院及法官的裁判活动和裁判结果,具有使人信服的力量,能使人们自愿服从裁判活动并自觉履行裁判结果。⑧

在本案中,引发人们强烈思考的问题不是一审、二审法院的死刑判决,而是对郑某请求的默示拒绝和拒绝理由。二审法院召开的审判委员会经讨论认为:此类问题法律没有规定,并且满足郑某要求将对以后出生的孩子很不利。笔者认为这两点理由有值得商榷之处。

其一,法院的默示拒绝构成了对罗某配偶生育权的实质侵害。虽然司法理论界对男性公民是否有生育权仍然争论不休,无法形成统一意见,但是女性公民拥有生育权却是公认的,不可辩驳的。当罗某的生育权受到剥夺时,其配偶的生育权也因此受到了剥夺、限制。在本案中,罗某被执行死刑前还享有生育权,这个权利随着生命的存在而存在,然而法院武断地拒绝了郑某的请求,这样实质使得郑某的生育权也被侵害了。哈特认为“将刑罚限于罪犯是构成刑罚之正当的任何原理(报应或功利)的无条件结果”,“既不允许也不要求超出遏制或其他功利标准的要求的需要而施加更严厉的惩罚。”⑨难道法院的拒绝仅仅只是一项针对罗某的惩罚吗?它已经涉及到了他的配偶,即便认为罗某不应拥有生育权,而惩罚却降临到他无辜的妻子身上了.所以无论是根据宪法所保护的公民权利还是根据刑法中的罪责自负原则,法院的拒绝都实质构成了对郑某生育权的侵害。

其二,法院作出的判断已经擅入公民私域。法院认为单亲母亲抚养孩子将会不利于孩子成长,因而拒绝了申请。诚然,我们承认单亲家庭对孩子的成长会有不利,母亲的抚养负担也要相对较重。但是否有能力抚养孩子应该是公民自己决定和判断的事,法院不当的沿用旧有的断案思维擅自对公民的权利进行处分。法院越俎代庖地替公民处分自己的生育权是公权力对公民权利的一次野蛮侵犯。同时二审法院的处理具有终局性,在这最后的司法程序中,当事人对司法裁判必须接受,因而司法判决对当事人的影响也远远大于一审。不公正、不公平的司法裁判造成的恶劣影响也必将损害司法权威在公民心中的地位。

生命的价值和意义难以用固定的标准来衡量,一个生命的新生能给世界带来新的改变,一个生命的逝去也改变了旧有的世界。在这个案件中,法院面对着即将被剥夺的生命和可能诞生的新生命,作出一个不当的拒绝。笔者认为从对生育权的探讨中,带给我们的启示不仅仅是死刑未决犯是否享有生育权,更多的应是思考如何树立保护公民权利观念和追求法院公正判决下的司法权威。